文章出處:2004.03.10中國時報
蘇永欽（政治大學法律系教授）
三二○公投是不是合法，就像法院裡成千上萬件的訴訟一樣，總有兩面之詞。然
而這畢竟不是陳水扁和連戰的個人訴訟，法律人只需要挑對自己客戶最有利的論點來
說，就算演好了律師的角色。法律人之間的鬥嘴，可以沒有止境，但如果格局只是這
樣，台灣最多只是「法律人治」，永遠達不到「法治」的境界。
三二○公投合法性論戰的核心，在於台灣需要什麼樣的公民意識，才能走向真正
的民主，真正的法治：是對政府違法的警戒，還是歡喜投票凝聚共識？如果是前者，
你絕對不會把公投法第十七條第一項總統發動公投的法定要件，在憲法未明定此一權
限的情況下，朝最寬鬆的方向去解釋。事實上在陳總統自己發現本條的「巧門」之前
，別說議決的立法院，連提案的行政院都沒想過，所謂「當國家遭受外力威脅」的行
為要件，可以解釋為不待兩岸間出現任何特別行動，「幾十年來就處於此一狀態」，
而所謂「致國家主權有改變之虞」的結果要件，也只要有改變的「可能性」就可以（
哪個國家不是），甚至增修條文賦予總統的國家安全大政方針權，「原本」就涵蓋了
此一交付公投權！
總統既然找到了這個巧門，政治正確的從政同志尾隨進去，你很難說有什麼不對
，總統的律師紛紛跳進去，你也可以說是一種職業道德。但作為台灣社會的公民，可
以這樣不問法條背後的民主正當性，歡喜就好嗎？
法律人在解釋公投法第十七條第二項的時候，當然也可以去爭辯，「不適用第二
十四條之規定」是什麼意思。我只能說，按「正常」的解釋，同樣被排除適用的第十
八條，明白指出只排除「關於期間之規定」，也就是第十八條第一項所定的「二十八
日」，沒有排除第二、三項的規定，所以我們這兩個禮拜才有電視辯論會可看。相對
而言，第二十四條的排除既沒有限於期間規定，則立法者顯然「有意」同時排除包括
該條第二句，「並得與全國性之選舉同日舉行」的規定（該條一共只有兩句）。從而
總統發動的公投，當然就不得與全國性選舉同日舉行。總統的律師會提出「不適用不
代表禁止」的解釋，毋寧是很自然的事，但作為台灣社會的公民，你覺得任由總統帶
頭把法律文字作這樣的扭曲，作為共同規範的法律，它的「可預見性」和社會控制功
能，不會嚴重受損嗎？
法律既然是民主程序的結果，正確的解釋法律，也就是民主的落實。因此真正的
法治永遠不會「箝制」民主，真正的民主，也永遠不會敵視法治。法治要提防巧門，
政府尤其不可以自己去開鑿巧門。三二○公投正好告訴我們，政府和人民一樣有可能
玩法，但如果說，「無罪推定」是公民社會需要的一種公民意識，目的其實不在鼓勵
人民違法，而在防範政府濫權，則無論如何，對於政府絕不可能給予任何「合法推定
」。這是我對行政院到現在為止，迴避所有違法性的質疑，一律以「有沒有違法你去
跟大法官說」來迴避，最不能理解和諒解的地方。
在真正的法治國家，人民當然可以質疑政府的不法，不必要等到大法官來認定，
如果不法已經達到相當表面的程度，連執行的公務員都有質疑的權利，政府當然就有
正面作實質答覆的義務，不能以「在大法官說我違法以前，誰都不能說我違法」。如
果真是這樣，政府只要趕在司法程序完成以前造成既成事實即可遂行所有違法的政治
目的，說得難聽一點，當年希特勒不就是這樣被德國人民養大的？
法治社會真正限制人民做的，是以違法的手段來對抗他們片面認知的政府違法。
甚至在這一點，公民意識較強的人，還認為要看民主制度健全的程度而定，所謂「和
平不服從」或「抵抗權」，堅持的就是人民以違法來對抗政府違法的天賦權利，台灣
也曾經出現過這樣激越的自由主義論述。但我要強調的是，今天質疑政府違法，因為
訴諸司法事實上來不及，而主張以不領公投票來對抗的人，實際上也只是行使公投法
第三十條所明白肯認的不投票權，不過是以更精確的方法來表達對於此次公投的意見
，連和平不服從都算不上。
所以我完全看不出來，為總統沒有違法辯護的人，倒過來要給主張不領票的人戴
上「箝制民主發展」的帽子，守護的是哪們子的民主？所謂凝聚共識云云，到底是愚
民，還是這兩件不痛不癢的公投真有什麼改變國際局勢的魔力，我已經不想去深究。
我在意的是台灣的公民社會，如何禁得起這樣反覆的扭曲和摧殘。看到一些名字加入
這樣扭曲的過程，真感覺到一股透心的悲涼。
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