本文原載:聯合報2004.04.05
作者:蘇永欽(政大法律系教授)
相關:大法官會議第４４５號解釋文
集會遊行應向主管機關申請許可是否違憲？
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query1B.asp?no=2D445+&N2=445
民國八十六年高成炎教授等五人因為抗議台北市政府傾倒廢土，而發動「除廢土
，愛鄉土」的遊行，市警局以不符合六天前申請為由不予許可，遊行照常舉行，結果
五人都遭起訴判了輕刑，高成炎教授等三人最後聲請大法官解釋集會遊行法違憲，大
法官為此還舉行了言詞辯論，堪稱我國人權史上重要的一役。
羅明通律師和我在那場憲法訴訟中擔任內政部訴訟代理人，我們認為集遊法的許
可管制尚不違憲的主要理由是，此一許可既非特許，或概括的許可管制授權，甚至不
是一般的準則主義許可，而是最低度的負面表列、例外不許可的管制，而且集遊法還
特別強調管制者要受到比率原則的限制。我們提出的另一重要理由，是警察局管制的
實務，即使社會運動澎湃的那幾年，不許可比例也不到百分之一，足見警察憲法意識
甚高，並沒有自我膨脹為言論市場的監督者。
大法官作成的第４４５號解釋基本上接受了我們的看法，但還是不放心的宣告了
幾個負面表列的條款違憲，包括第二款：「有事實足認為有危害國家安全、社會秩序
或公共利益之虞者」，和第三款：「有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞
之虞者」，理由是「有欠具體明確」。大法官特別強調把此一事前管制權：「委諸主
管之警察機關，於短期間內判斷有此事實足認有妨害上開法益之虞，由於室外集會、
遊行難免對他人之自由、社會秩序或公共利益有不利影響，主管機關對此尚未達到明
顯而立即危險之事實若為實質審查，僅憑將來有發生之可能，即以之為准否之依據，
易生干預人民集會自由之情事，與集會遊行法第十一條限制主管機關裁量權之立法意
旨亦有未符」。
我所以不憚其煩的講這段古（其實不過六年），是因為看到新聞報導說，行政院
正式去函台北市，要求撤銷已經許可的一件遊行申請，被馬英九市長以尊重人民集會
自由與市警局的裁量權而婉拒。時移勢易，我只能說民進黨政府的憲法意識不僅沒有
進步，而且比六年前的國民黨政府還要倒退。我不知道當時參與辯論，主張許可制根
本違憲的學者，會有什麼想法？高成炎教授會有什麼想法？同一事被另外分案的被告
林正修，已經進入台北市政府服務，他的感觸恐怕更深。如果憲法是標定公權力和人
權界限的一把尺，為什麼換了政府，這個界限就可以有這樣大的不同？請問行政院有
什麼立場，去指導主管機關作是否許可集會的判斷？這不正是大法官所擔憂的政治箝
制嗎？或者另一半人口的人權，不是人權？
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