[轉錄] 中國物權法的紛爭

作者ernesto (ㄞˋ)

標題[轉錄] 中國物權法的紛爭

時間Sat Jan 28 20:07:51 2006

※ [本文轉錄自 ernesto 信箱] 作者: ernesto@kkcity.com.tw 標題: [法克]二封公開信：中共《物權法》之紛爭時間: Sat Jan 28 20:04:43 2006 作者: DCHC (聖騎士) 看板: Fuckism 標題: [法克]二封公開信：中共《物權法》之紛爭時間: Fri Jan 27 14:37:11 2006 一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》----為《憲法》第12條和86 年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信北京大學鞏獻田尊敬的吳邦國委員長並轉全國人大常委會：我作為一位中共黨員、一名中華人民共和國公民和一個從事法學教學研究多年的教授所具有的黨性、良心、知識和經驗，認定全國人大常委會辦公廳公佈的《中華人民共和國物權法（草案）》（下簡稱《草案》），是一部背離社會主義基本原則、開歷史倒車的《草案》，不經過原則性的修改，全國人大無權通過這部《草案》，因為它是違憲行為的產物！（見附件）《草案》的精神和基本原則是對馬克思主義的基本立場和原則的背離，是對中國共產黨關於社會主義立法工作方向和原則的背離，是對以***同志為總書記的黨中央關於科學發展觀和構建社會主義和諧社會的基本精神和要求的背離。一、《草案》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的我認為，有人在04年修改憲法時沒有完全達到的目的妄圖在制定《物權法》的時候來達到。社會主義憲法同資本主義憲法的一個根本的區別，就是表現在如何對待私有制問題上。 “以前所有一切憲法，以至最民主共和的憲法的精神和基本內容都歸結在一個私有制上。 ”（列寧）而獲得勝利的無產階級廢除和破壞私有制是其階級統治的首要表現，於是通過憲法確認社會主義公有制，就是區別資本主義憲法的最明顯標誌，而“社會主義的公共財產神聖不可侵犯”就成了憲法的社會主義最本質的特徵之一。對於廣大勞動者和全國人民來說，公有制和國家財產這是他們每個人的物權的最重要的和最根本的基礎保障和物質體現。沒有國家和集體物權，每個公民的物權就沒有實現的可能。可是，在我國，一方面有人對於“社會主義的公共財產神聖不可侵犯”的憲法原則要千方百計地予以廢除，同時又實質上妄圖用“私有財產神聖不可侵犯”的精神和原則取而代之，這是值得警惕的！在《憲法》和《民法通則》明明還規定著“社會主義的公共（國家）財產神聖不可侵犯”原則的情況下，公共財產權還如此地遭到侵犯和損害，假如不規定的話，那就更不堪設想了！所以，《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為。二、《草案》在形式上是平等保護全國每個公民的物權，核心和重點卻是在保護極少數人的物權《草案》是以保護私有物權為核心，保護公有物權為陪襯；以保護個人物權為核心，保護國家、集體物權為陪襯；以保護個人已經存在的物權為核心，保護國家物權而實際上缺乏、甚至根本沒有操作和實現可能性規定為陪襯；以保護極少數人具有實現的前提和基礎的巨額客體的物權為核心，保護絕大多數人民群眾目前最低限度的和急需的、日常生活不可缺少的，然而客體很小的物權為陪襯。根據系統論的基本原理，儘管整部法律98%的條款單個分析可能是好的、合理的和科學的，但是，如果有2%的條款是錯誤的，那麼就可以決定整部法律性質的錯誤。這就要看所有條款是按照什麼精神和原則去整合，要看這2%的條款在整部法律中所處的地位和所起作用，不然，為什麼會有“四兩搏千斤”呢？《草案》在最關鍵和最核心的條款上是錯誤的！它非但沒有保護作為我國公民權利平等的物質前提和經濟基礎的社會主義公有制的法律表現的公有物權（社會主義的公共財產、國家財產），相反，在目前我國私有化思潮影響中，公有制經濟實際上已經不占主體和國有經濟主導地位已經嚴重受損的情況下，不但不改變這種狀況，為我國社會主義經濟基礎的鞏固和發展從法律上來確認方向，提供措施，反而確認了目前這種狀況，也就是確認了極少數人的既得利益和通過非法手段進一步攫取社會財富的權利。《草案》所體現的基本精神和反映出的根本傾向，必將進一步加速私有化進程，促使兩極分化，造成貧富更大的懸殊和社會的嚴重分化和尖銳對立。三、這是一部背離社會主義原則，開歷史倒車的《物權法》社會主義所說的平等，是指：第一，馬克思主義武裝起來的共產黨領導人民推翻反動政權，建立無產階級政權，通過國家政權，使人民政治上取得平等權利，這是社會主義公民平等權利的前提條件；所以我們要堅持人民民主專政、堅持共產黨的領導、堅持馬列主義毛澤東思想；第二，通過無產階級的國家政權，廢除生產資料的私有制，建立並保衛生產資料的社會主義公有制，使每個公民平等地佔有生產資料，從而消除了剝削的可能，為公民權利平等提供了物質保障，這是社會主義公民權利平等的基礎和內容，所以我們要堅持社會主義制度（鄧小平所說社會主義的五個特徵才能具備。）；第三，在政治和經濟上的平等建立的同時，共產黨必須通過國家政權制定法律，從法律上或形式上確認公民的政治和經濟權利。社會主義法律所講的平等，是在建立了無產階級專政的國家政權以後，在廢除資本的或金錢的特權的基礎上，在生產資料公有制的基礎上，也就是全國公民在平等佔有生產資料的前提下，同等的勞動取得同等報酬的平等，簡單說來，就是勞動的平等。而勞動——反映和體現了人的本質的活動，對於絕大多數人來說，用這個尺度衡量和決定生活資料的分配，符合絕大多數人的利益，符合社會主義的公平和正義。無產階級政黨和國家政權維護社會主義公有制，就是為了保障公民平等權利的物質基礎，同時也是維護共產黨自己執政的物質基礎，如果喪失了這個基礎，那麼共產黨就沒有立身之地！改革開放以來，特別是最近這些年來，由於受西方新自由主義經濟學和“華盛頓共識”的影響，國內少數人為了走資本主義道路，為把新中國經濟奠定基礎和建立功勳的國有企業搞跨，污蔑國有企業“效率低”、“養懶漢”，名義上搞好，實質上搞死國有企業，低價出售國有企業，（記得當年朱總理曾經講過，哪里是賣？是送，是半賣半送。）致使國有企業大量資產流失，許多工人強行下崗，造成今天嚴重的經濟和社會問題，為黨中央和政府造成了工作上非常困難的局面和帶來全局的被動。近幾年來，又有人通過所謂國有企業的所謂“股份制改造”、“買斷工齡”、“國退民進 ”、MBO（管理層收購）、戰略性改組等名目繁多的背離社會主義的措施和手段，把國有企業搞得所剩多少，真是“誰也說不清“了！今天，對於國有企業和國有財產，沒有任何人有任何負責任的說法。根據原在國家統計局工作一輩子的老幹部和專家們的科學推算，國有工業產值目前甚至占不到全國工業產值的17%。非常遺憾地是，國家統計局的個別領導人仍舊在上欺黨中央下騙人民群眾，沒有提供給人民群眾一個可以相信的數字，就已經公佈的統計數字來看，也是自相矛盾，漏洞百出，出現絕對不應該有的嚴重錯誤。雖然我們黨規定的任務是兩個“必須毫不動搖”，但是，我們的不少領導幹部只是一個心思毫不動搖地發展所謂民營企業（多數為私營企業），從多年前就有省部級領導號召“放心、放手、放膽”發展所謂民營經濟，後來，竟然還加上所謂的政策要“放寬”，即對於民營經濟的“四放”；可是對於公有制企業的發展，沒有引起應有的重視和做有益的工作，因為他們的興趣根本就不在這裏，他們處心積慮地使國有企業處於極為難堪地步，以至於有了所謂要為國有企業爭取“國民待遇”的悲劇！形成有的群眾所講的“共產黨”變成 “私產黨”了！在這種嚴峻的形勢下講平等保護，那麼就是乞丐的要飯掏食的棍子和碗與少數人的機器、汽車等都平等保護！就是普通居民的住房，甚至危舊房同那些發了橫財而修建的高級別墅一樣保護！如果按照目前《草案》的思路，形成的只能是對於資本的平等，不能夠保護勞動的平等。這與資本主義社會又有什麼區別？沒有權利客體或者權利客體很少的情況下，還有什麼平等的主體可言呢？這與資本主義的平等有區別嗎？保護我沒有的東西有什麼用？我不需要保護我沒有的東西！更不需要保護我將來也不可能有的東西！在佔有生產資料方面，一個是價值百萬、千萬、億萬的富翁，一個是窮光蛋，那麼就根本不是什麼平等主體！《草案》調整的前提和物件本身就不成立！最近以來，礦難接連不斷，而主要就是私營礦難（比如8月8日的廣東），官商勾結釀成的定州事件等，北京與懷萊發生的萬畝玉米“在哭泣”（80%絕產）事件等等，難道還少嗎？是偶然的嗎？溫總理前年好心為民工討工錢諷刺的到底是誰呀？中央電視臺不是曾經報導過山東淄博市一個國有企業的“左手倒右手，公有變私有”的事例嗎？這一切難道還不是生產資料私有化釀成的禍害嗎？假如目前通過這樣的《草案》，必然違背中國絕大多數公民的根本意願和損害他們的長遠利益，加深破壞中國共產黨執政的物質基礎，惡化黨群和政群關係，造成更大的社會隱患和災難性的後果，對於社會主義和諧社會是個最大的和根本性的威脅，這是親者痛仇者快的嚴重事件！鄧小平早年就講：“中國要解決十億人的貧困問題，十億人的發展問題。如果搞資本主義，可能有少數人富裕起來，但大量的人會長期處於貧困狀態，中國就會發生鬧革命的問題。”須知，革命的發生，一個是上層社會不能象先前那樣統治下去和管理下去，一個是下層社會不願意象原來那樣生活下去。這裏不是“不能”那樣生活下去，而是不願！難道我國社會目前不穩定的最大根源不是私有化嗎？我認為《草案》： 1、背離蘇俄民法典的社會主義傳統和概念，迎合資本主義民法原則和概念，有人在“奴隸般地抄襲資產階級民法”“照抄陳舊的資產階級民法概念”； 2、背離我國革命根據地和建國後的人民民主法制的優良傳統，迎合資產階級的舊法傳統，它同國民黨的《六法全書》沒有什麼根本和原則區別； 3、背離1986年《民法通則》的社會主義原則，迎合資本主義全球化和新自由主義經濟學謬誤； 4、背離馬克思主義的社會主義立法原則和傳統，迎合資產階級立法原則和傳統。總之，這是一部背離社會主義原則，開歷史倒車的《物權法》。四、必須分清的幾個問題我認為必須分清： 1、《草案》的具體條款、具體原則與整部法律的關係，《草案》中的絕大多數條款（要素）和具體原則是對的和好的，但是一旦納入整部法律（系統）後就發生質的變化了； 2、具體參與起草的學者、專家與起草法律的領導人以及通過法律的權力機關；專家（法學家）與政治家要分清；具體立法者的工作應該得到應有的肯定，他們的勞動要受到充分尊重，但是他們畢竟有專業的局限性，而政治家、領導者和權力機關不同，他們應該有政治即全局觀點和整體觀念。 3、我反對整部法律的基本原則和精神，並不反對98%的條款，因為那些具體條款的規定在法學上和形式上來說是對的和科學的。五、疑問和呼籲我的疑問： 1、到底為什麼廢除“國家（社會主義的公共）財產神聖不可侵犯”的原則條款？根據憲法制定法律是一個最基本的立法原則，為什麼不遵守這個原則？ 2、為什麼不首先制定民法總則，先為各民法分則即各個法奠定共同的和基本的原則，然後再一個一個地制訂所謂的物權法、債權法呢？ 3、為什麼遲遲不研究制定早就列入立法規劃的《國有財產法》和為什麼不制定呼籲多年的《領導幹部財產申報法》？我緊急呼籲： 1、為保持我國的社會穩定和實現建立社會主義和諧社會的戰略部署，請首先討論憲法根本原則問題、社會主義方向和道路問題，公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關係問題；如果不這樣的話，請推遲審議物權法草案；不要把討論引向枝節和細節問題，而忘記關乎絕大多數人的根本原則問題；枝節和細節問題是要討論的，公民眼前和切身的小利益是要關注的，但是不能回避涉及全國人民根本的、長遠的和重大的利益的討論。 2、立即停止出售或轉讓國有財產，國有財產是萬萬不能隨意出售和進入市場的！任何國家權力機關也無權隨意出售社會主義的國家財產！這是共同共有財產，它屬於全國每個公民的！集體財產也必須有該集體全體成員的同意才能出售！ 3、趕快制定已經列入國家立法規劃多年，而遲遲不出臺的《國有資產法》，制定《幹部財產申報法》。而應該首先研究制定《國有財產流失追究特別法》，以真正體現“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”！我們要創造社會主義的法制文明，不要步資本主義法制文明的後塵！在21世紀，我們既不可能創造出我們先輩已經創造的象《唐律》那樣封建社會法制文明的法典；也不可能創造出象法國資產階級創造的《拿破崙法典》那樣資本主義社會法制文明的法典；只能沿著社會主義國家已經開創的法制文明大道繼續前進才是唯一出路！以往所有的文明成果，我們都要借鑒和吸收，但是，我們絕不能亦步亦趨地盲目模仿和奴隸般地抄襲資產階級的民法典，必須創造我們自己民族特有的社會主義法制文明！如果不然，只能制定一部開歷史倒車的民法典，它絕不會留下任何的光彩，必將作為恥辱的一頁載入中國法制文明的史冊！而後來的人們，每當提到這部法典而談起它的制定和頒佈的主要負責人的時候，我敢預言，絕對沒有像我這樣對待起草和公佈《草案》的責任人這樣的一絲一毫的崇敬和尊重！鍾凱（四川省社科院法學所）：從“違憲”之爭說開去——致鞏獻田的一封公開信前段時間，北京大學的鞏獻田教授專門針對目前正在審議的《中華人民共和國物權法（草案）》（下簡稱《草案》）發表了一封公開信，在信中鞏教授聲稱：“全國人大常委會辦公廳公佈的《草案》，是一部背離社會主義基本原則、開歷史倒車的《草案》，不經過原則性的修改，全國人大無權通過這部《草案》，因為它是違憲行為的產物！”“《草案》背離了馬克思主義的社會主義立法原則和傳統，背離了蘇俄民法典的社會主義傳統和概念 ……”問題在於，究竟什麼是馬克思主義的立法傳統？蘇俄的社會主義傳統與馬克思主義之間是什麼關係？我作為一名共產黨員、法律職業工作者、法學研究愛好者，對信中的種種論點及其結論實在不敢苟同，並認定鞏獻田同志在對馬克思主義、社會主義的理解上出現了嚴重偏差！本人將從以下幾個方面予以闡明。　　第一，一個無可爭議的事實是：馬克思認為公有制必定代替私有制，社會主義必將取代資本主義。長期以來人們一直認為公有制是社會主義的本質體現，但對公有制的內涵卻簡單的認定為“生產資料國家所有或集體所有”，甚至進一步極端的概括為“有什麼樣的所有制就有什麼樣的所有權、有什麼樣的所有權就必然有什麼樣的所有制。[《蘇聯法律辭典》第一分冊，法律出版社1957年版，第110頁]這種“所有權即所有制”的理解來源於蘇俄的傳統概念（確切的說是來自於史達林的個人理解），經過個人崇拜的無限放大後被我國當時的領導人和學者全盤接受。　　然而馬克思本人並沒有這樣定義“所有制”，他認為所有制是社會生產關係的總和， “要說明所有制，就必須把社會的全部生產關係說明一番。”[《馬克思恩格斯全集》第1 卷，第191頁] 按照馬克思的本意，所有制就是滲透在社會生產、分配、交換和消費諸領域在經濟基礎範圍內對社會關係發揮控制作用的力量。因此我們在談論一種所有制形式的時候，並不能理解成像它字面顯示的那樣：僅僅是主體對生產資料的佔有，而必須對經濟基礎進行全方位的考察，即要把它理解成“一個客觀描述的概念，由社會生產組織方式、社會生產的交換方式、社會生產成果的分配方式等內容來綜合體現的生產方式”。 [張恒山：《法理要論》北京大學出版社，409頁]也就是說所有制是一個宏觀的、抽象的概念，蘇俄“所有權即所有制”的觀點，錯誤在於把所有制僅僅理解為生產關係的一部分，而不是把它放在經濟基礎中整體考察。　　所有權則是一個法律用語，相對於所有制而言屬於微觀範疇，它強調權利人對一切有使用價值物體的直接支配和收益。作為上層建築的所有權制度本旨上要體現其相應的所有制，但所有制的許多內容比如社會生產成果的最終分配歸屬，卻不完全以所有權制度來實現。例如馬克思在分析資本所有權與職能資本分離時談到：“ 這種分離是由於資本的法律上的所有權同它經濟上的所有權的分離。一個是法律上的資本所有者，另一個，當他使用資本的時候，是經濟上的所有者。”[《馬克思恩格斯全集》第26卷第3冊第511、565頁 ]由此看出，法科出身的馬克思對法律所有權的概念的理解是非常清晰的，他知道銀行資本家通過借貸而獲取的利息的法律所有權是一回事，銀行資本家通過職能資本而實現對剩餘價值的無償佔有和對產業工人的經濟控制又是另外一回事，這種控制是一種抽象的、間接的控制，不同於法律所有權上的支配，所以他使用了“經濟所有權”這一措辭與之區分，這裏的“經濟所有權”與所有制的含義接近。　　況且，馬克思也從來沒有否認生產資料的個人佔有和支配，“共產主義並不剝奪任何人佔有社會產品的權利，它只剝奪利用這種佔有去奴役他人勞動的權利”。[《馬克思恩格斯選集》第1卷，第267頁]這種佔有和支配，在法律上必然體現為所有權和其他物權形式，正因如此，憲法13條明確規定了私人財產權受法律保護，這正是制定物權法的理論基礎和憲法依據。　　根據以上理解，所有制的實質可以總結為：誰對生產方式的動態過程有最終的控制力誰就是生產資料的經濟所有者。將之運用到公有制的理解上，其反面的推論是：無論是集體所有權或者全民所有權都不能被視作公有制的天然實現形式；公有制並不排斥生產資料的個人（法律上的）所有權。舉個現實的例子：在我國國有土地政府壟斷市場體制條件下，作為市場主體的政府，利用行政權選擇國有土地和集體土地雙軌產權結構的制度安排，對城市周邊地區農民的集體土地產權進行大肆的"剩餘"掠奪。根據一些學者的調查，從全國各地的土地徵用補償情況看，在徵用土地後，國家的收益是村集體和農戶的好幾倍。土地的所有升值，甚至土地被徵用前的價值一部分也被征去了。作為對土地所有者的補償，卻由政府拿走了一塊，同時資金使用權又統歸政府。[陳小君等：《法學視角：來自農村土地法律制度的調查》，載於法制日報2004年11月25日] 這顯然是一個政府以“國家利益 ”的名義變相參與集體土地剩餘利潤瓜分的過程，而另一方面，城鄉二元結構又使得農民在國家資源再分配中難以或很少得到應有的補償，我想請問鞏教授：這種制度安排又怎麼能與馬克思所描述的公有制聯繫在一起？如果馬克思他老人家還在世的話，非得被這種閹割式的公有制理論活活氣死。還有，西方國家存在著大量的國有企業，有些國家國有化的比例甚至高於我國，這個現象又如何解釋呢？　　由此看來，蘇俄的傳統理論對公有制的理解存在著致命的缺陷，說明了列寧主義從整體上說具有很大的局限性。應當承認，列寧創造性的提出了在一個欠發達國家可以建立社會主義的理論，為馬克思主義的發展作出了貢獻，但列寧並沒有很好解決公有制的實現形式這個實踐問題。眾所周知，馬克思否認否定私有制的根本依據在於其與“社會化大生產的歷史趨勢不相容”，而小農經濟的沙灘上是不可能建立社會主義大廈的，列寧主義恰恰的忽略了這一點，在經歷了短暫的新經濟政策過渡期後便匆匆妄圖跳過市場經濟充分發展的自由競爭階段，幾乎將所有生產資料都收歸國有。實際上，馬克思本人從來沒有講過全民所有就是國家所有。按照他的本意，全民所有是在消滅了國家的共產主義才能實現的，但列寧認為社會主義社會階段國家會繼續存在，因此全民所有就是國家所有，所有的社會成員都是國家的雇員。在他看來，全體勞動人民的利益是一致的，他們的財產權利就可以統一起來，自然而然地由國家享有所有權。可惜這一政治性假想只是一種臆測，沒有客觀的根據。這樣的理解完全曲解了馬克思的觀點。“根本利益”是一個抽象的概念，在具體生活中個人與個人的利益、單位與單位的利益、個人與政府、個人與單位甚至是地方政府與中央政府的利益都是相對分化的，按照前面所說的所有制內涵，國家所有權並不必然將經濟基礎的控制力交給全民，因為這時候的“全民”只是一個虛設的概念，公共資產實際控制在政府官員手裏。至少可以作出這樣的假設：控制了經濟基礎的官員有可能取代壟斷資產階級而成為這個社會新的剝削者。實踐證明，這種僵化的蘇聯模式經濟體制直接導致了政治上的官僚體制，因此可以說蘇聯的體制到最後已經背離了公有制的要求，把“全民所有”變成了“政府所有”。　　不過，蘇聯體制的確曾在短期內獲得了成功，但這種“短期高效率”無法長久維持，因為政府往往通過不正當的手段確保國有企業的發展，政府主導的企業既是球員又是裁判員，呈現出一種國家機會主義的傾向。國有企業的非正常壯大是以犧牲其他領域的正常發展為代價的。長此以往必然損害產業的均衡發展導致經濟體制的畸形。這種權利主體虛位的國有企業，一旦進入了市場競爭領域，就顯得效率低下，我國改革開放後許多國有企業紛紛虧損，與建國初期國有企業的相對高效率形成強烈反差，這正是對國有企業癥結的最好寫照（也是對鞏教授聲稱“國有企業高效率”的反駁）。　　蘇俄在公有制理解上另一個驚人的錯誤是體現在對待集體經濟的態度上，他們認為集體經濟就是實現公有制的一種過渡形式，我們國家當時也把它照搬了過來，不僅在城市裏邊用，更把它運用於農村土地產權的設計上。這種產權設計產生的經濟社會效果如何，我不說大家也知道，相信鞏教授也應該知道什麼叫“三農問題”。最可怕的是一直以來我們很多人把這種產權制度作為社會主義公有制的一種實現形式。只要翻開外國法制史，就能發現早在中世紀日爾曼民族的村落裏，就已經存在一種叫做“總有”的產權形態，其基本特徵是：封閉性、身份性，排斥個人對財產的直接支配，使所有權進入脫離具體支配人的虛位元狀態。這樣一種典型代表小農經濟的產權形態，與建立在社會化大生產的基礎之上的公有制到底有多大關係？馬克思對此有這樣的論述：“總之，資本主義制度正經歷著危機，這種危機只能隨著資本主義的消滅、現代社會的回復到‘古代’類型的集體所有制和集體生產的最高形式而結束。”[《馬克思恩格斯全集》第18卷，P436－437]“以合作生產來代替資本主義生產，以古代類型的所有制最高形式即共產主義所有制來代替資本主義所有制”。[《馬克思恩格斯全集》第19卷，P443－444]由以上引文可知，在馬克思那裏，集體所有制是一切私有制的最終歸宿，是公有制的最高形式的共產主義所有制，而不是向共產主義過渡的所有制形態，完全不同於我們現在講的從個體所有所權發展而來的集體產權。我之所以贊成土地集體所有權仍然要規定在物權法當中，是基於我國農村的實際情況，即農業的落後和農民對土地的依附。但承認其存在的合理性不意味著其具有當然的先進性。作為社會生產稀缺資源的土地，隨著農業的發展也最終會加入到社會化大生產當中（但絕不是以收歸國有這種簡單而野蠻的方式去實現）。　　前面所說的這些，主要目的不在於論證《草案》的合憲性，由於鞏教授在公開信中以蘇俄傳統理論來否定《草案》的科學性，我恰恰就是要論證蘇俄傳統理論的錯誤，並籍此來反駁其觀點。總之，說《草案》背離了蘇俄的傳統觀點或許是事實，但歷史實踐證明了蘇俄的公有制模式總體上是失敗的，不能因為當前的改革與傳統理論不符就否定其正當性。“奴隸般地抄襲蘇俄民法典傳統和概念”者，卻賊喊抓賊地指責別人“奴隸般地抄襲資產階級民法和概念”。　　第二，我想從憲政角度來說明一下《草案》是否“違憲”的問題。鞏教授最大疑問在於：為什麼廢除了“國家（社會主義的公共）財產神聖不可侵犯”的原則條款？其實這還是涉及到對公有制內涵的理解上。前面已經說過，公有制的實現形式並不必然是法律上的國家所有權或集體所有權，這種將國有財產神聖化的觀點是非常不妥的。這意味著公民個人的財產與國有財產是不平等的，有人會說國有財產當然高於個人財產，但這種被視為“ 當然”的背後本身就存在著邏輯錯誤。從馬克思主義的觀點來看，社會主義之所以要實行公有制，就是為了防止有人用社會佔有去奴役別人，國有財產顯然在很大程度上擔負著這個使命；但同時絕不意味著社會主義排斥公民個人佔有生產資料，相反在社會生產力發展水平不高的情況下，只有直接佔有生產資料的個人才能獲得發展的條件，才能獲得真正意義上的人格解放。二者都表徵社會成員的根本利益，並不存在誰先誰後、誰否定誰的關係。　　鞏教授認為有的人權利客體少所以物權法對其沒有意義，這顯然是一種幼稚得可以的觀點。保護富人的金銀珠寶和乞丐的饅頭不被搶奪，這對於二者有同等重要的安全意義。對個人來說，沒有理由讓他覺得公有的財產比其個人財產更神聖，公有的財產雖然有他的一份，但公有的財產不能馬上給他帶來溫飽，公有財產給他帶來的收益是遠水救不了近火的，行乞而來的饅頭在乞丐眼中顯然具有更加神聖不可侵犯的性質，如果富人的珠寶被搶頂多意味著改天重新再買，但對於乞丐來說，那個微不足道的個人財產——饅頭意味著生命和健康。　　相對於公共財產來說，個人財產更加容易受到侵犯，因為公權力遠比個人的力量強大得多。現實中多少侵犯個人權益的事情都是在“公共”的大旗下進行的。當“窮人的破屋風能進雨能進國王不得進”的時候，就意味著個人獲得了自由的物質屏障，這裏的財產只是一種象徵物，它象徵著自由和安全，這與財產的配置是否平等，與窮人、富人均無關係。當然這並不是默認了財產的分配不公和兩極分化，也不是說公共財產不需要保護，前者是要通過公有財產和社會主義國家的收入再分配來解決，而實際上只要法律能夠得到切實貫徹執行，後者也是能夠得到解決的。　　我不認為《草案》刪除這條規定違憲，這主要是從憲法的實質精神上去理解的，對於一部法律的理解，不能光從某一條文去斷章取義，這是法律工作者的常識，而且，也不能光從條文表面所表達的意思去理解，甚至不能僅僅從立法者當年的意圖去揣摩。因為法律是來自於生活的，法律條文絕不能離開社會生活去理解，而生活事實是會隨著實踐產生變化的。在社會主義的實踐中，隨著對馬克思主義理解的深化，以往一些對馬克思主義僵化的、教條的、甚至錯誤的觀點應該得到澄清（我黨十六大報告明確提出要將從這些桎梏中解放出來）。所以，憲法12條雖然沒有變，但其內涵需要變化更新。只要把所有制和所有權相對分離，就能得出這樣的結論：憲法12條是對社會主義公有制的一種政治表達，而並不是對生產資料法律所有權類型的區分對待。那麼《草案》刪除了這種政治表達並沒有違反社會主義原則，因為法律所有權制度是一種更微觀的制度設計，與所有制沒有直接的、照相式的反映與被反映關係。《草案》要表達的一個思想是——公共財產和個人財產同等重要，這是社會主義本質所決定的。　　退一萬步說，即使承認《草案》在形式上違反了憲法12條，也並不是什麼大不了的事。“違憲”也有良性和惡性之分。眾所周知，我國正處於社會轉型期，許多改革措施都是在摸索中前進的，如果某項改革措施符合“三個有利於”標準，符合“三個代表”的思想，符合民法中保護財產和公民自由的精神，即使形式上違反了現行憲法的規定，也是可以容忍的。在憲法理論上就有關於守成型憲法和過渡型憲法之分，只有充分啟動了人民制憲權的憲法，才禁止任何形式的違反，在過渡型的憲法中，人民的制憲權尚未充分行使，按照人民意願突破現有框架，也不值得大驚小怪。舉個很簡單的例子，現行憲法已經修改過四次了，難道每一次修改的內容不是經過實踐的檢驗才寫入憲法裏的嗎？那麼在寫入憲法前的實踐內容難道不都是“違憲“的嗎？到底當年是先有土地聯產承包改革還是先有1993 年的修憲內容（確立其法律地位）？是不是當前的所有探索和改革措施都有違憲的嫌疑？顯然並不能得出如此簡單的結論。　　第三，鞏教授的信中說“國有財產是萬萬不能出售和轉讓的”，這又讓我聯想到更早一段時間前鞏老先生的“壯舉”：帶領185學人上書黨中央，直言國企改革“違憲”，國有股流通改革“違法”，對此我很不以為然。國有財產真不能出售嗎？鞏教授認為產權和所有權不同，產權是所有權的部分權能，產權可以出售，但所有權必須保留，因為“全民所有的財產任何機關都無權決定是否出售”。說到底，這還是受到蘇俄傳統理論“所有權即所有制”的荼毒影響。似乎所有權這種東西碰都不能碰，一碰就要變顏色。實際的情況又是如何呢？現代市場經濟的發展，已經使得“財產”在法律上表現出多種形態，早已不同于馬克思當年所處的年代，所有權只是其中一種財產形態。例如國家投資一個企業，按照現代法人運行機制，就必然要讓渡資本所有權于企業法人，以換取有限責任的利益，而且投資者並不喪失其對企業的控制利益，因為他不僅同時換回了內容更加豐富的股權，還可以在更大的範圍內支配資本。有人死抱國家所有權不得讓渡的觀點，無非就是覺得所有權一讓渡所有制就變了，這種理解根本就與馬克思的本意和時代不符。況且這種觀點在國際上恐怕也寸步難行，例如某個國有企業在國外欠了債被強制執行，那麼債權人可不可以要求中國政府承擔債務呢，因為你國家是所有權人，還有，當地法院是不是也可以扣押另外一個國有企業的財產，因為他們都共同歸屬於同一個所有權人——中華人民共和國。這不僅僅是國際笑話，因為實踐中已經出現這樣的例子了。　　就國有股流通的問題，也是同一個道理，國有股流通的現實意義是公認的，長期以來，國有股與非國有股同股不同權，國有股一股獨大，法人治理結構不合理，導致證券市場發育遲鈍。國有股不能進入流通市場，主要還是有人抱著國家所有權不能轉讓的陳腐觀念，一是不承認企業法人所有權，二是反對國有股轉讓。對於一個效益低下的國有企業，如果將其股份轉讓，不僅可以充分調動社會資金用於國家建設，國有資產也得以資金的形式回收（顯然國有資產的形態是多樣化的），將回收的資本再投入到效益更高的企業去（例如參與跨國公司的海外並購），這樣國有資產就能不斷壯大。另一方面，一旦國有股參與流通，證券市場就會進一步啟動，國外的經驗早已表明，由證券交易繁榮所衍生的一系列投資、消費行為會形成明顯的“財富效應”，這種效應由於我國證券市場的“先天不足、後天失調”一直未曾出現。就當前來說，證券市場的完善還有另外一個好處就是抑制房地產泡沫，這已成為我國經濟發展中的新問題，民間的炒房投資行為顯然跟證券市場長期低迷有一定關係，如果證券市場可以重新活躍，就為社會上的閒散資金流向開闢了一個新渠道。　　至於有批評說國有資產出售會發生國有資產流失，鞏教授也不止一次提到過“有人在送走國有資產”，實踐中也的確出現了這個問題，但我想這屬於監管上的漏洞，與國有資產該不該出售不是一個層面討論的問題（容後述）。　　第四，鞏教授在信中發出了這樣的質問：“難道我國社會目前不穩定的最大根源不是私有化嗎？”我覺得這可以入選本世紀最荒謬的質問之一。首先必須說明，“私有化”這個詞是經濟學家的提法，本人並不認為這種提法科學，而且總有人把“私有化”等同於私有制，實際上所謂“私有化”，無非就是還富於民，將社會產品合理的分配到社會成員個人手中，在法律上就是確認公民的個人財產權，這與公有制並不必然矛盾。　　鞏教授認為“私有化”影響社會穩定，是因為他看到了“官商勾結”，從大批工人下崗到“資本家”拖欠民工工資，從廣東礦難到北京、懷萊的玉米“絕產”，從利益集團對國有資產的壕取巧奪到數以萬計的農民在城市化進程中變為一無所有的“流民”。可這到底是誰的罪過？　　我們先來看一看“官商勾結”，如果我們還承認強勢和弱勢的相對論，就能發現在掌握國家行政權力資源的官員面前，民營企業家屬於不折不扣的弱勢群體，因為行政權力的壟斷，官員們幾乎掌握了企業生殺予奪的大權，如果鞏教授還沒有忘記馬克思主義的辯證法的話，就應該知道什麼是矛盾的主要方面（為什麼我國刑法規定受賄罪最高刑為死刑而行賄罪的最高刑僅為無期徒刑），在官僚體制下，從古至今的官商勾結，其主導方面都是掌握權力的官員，放眼當今社會，凡是腐敗橫行、民怨四起的地方，必然是行政壟斷嚴重的領域。例如醫療、教育領域，雖然打著市場化、產業化的旗幟，但其“市場”已被行政壟斷所扭曲，醫療改革的失敗、教育公平的失衡，其根源不在於市場化本身，而在於行政壟斷扭曲的市場。“三農問題”也是如此，前面已經說過，政府通過“剪刀差”的方式，與開發商一起大肆掠奪農民的集體土地剩餘，造就了大批的無地流民，而在鄉鎮政府控制下的村委會，不但沒有真正實現村民的自治，反而成為侵犯農民集體土地權益的最大元兇。　　國有資產的流失，與監管體制有關，但誰來監管？國有資產不出售就不會流失了嗎？恰恰相反，效率低下所造成的隱性流失恐怕更加嚴重。當然鞏教授一直指責經濟學家“污蔑國有企業的效率”，對於這個問題的反駁前面已有提及，這裏再把我的觀點總結一下：權利主體虛化的國有企業在市場競爭中必然效率低下；在行政保護下的國有企業效率普遍較高，但這長期來說會損害經濟的均衡發展；在競爭領域國有企業必須允許民營或外資入股，才能維持企業效率；國有企業的效率只能體現在非競爭領域；只有國有經濟和民營經濟達到一個均衡的發展，才能在避免兩極分化的同時又避免國有企業對經濟體制的潛在負面影響，才能避免國家機會主義、誘發社會經濟發展的“後發劣勢”（國有企業虧損誘發的金融風險至今仍然是一個極待解決的難題）。在這個過程中，部分工人下崗是個必然趨勢，從根本上說工人下崗是過去的僵化體制造成的，與國企改革無關。至於國有資產監管，必須通過完善司法體制來進行，任何內部的監管都不具有決定作用。而問題的瓶頸恰恰在於我國司法體制的脆弱。　　也正是司法體制的不完善，不能有效化解社會矛盾，目前的社會矛盾主要通過信訪制度緩解，渠道單一。全國一些地方出現的惡性群體性事件，其根源還是公共權力侵犯個人權利，例如征地、拆遷，公權力得不到制約。而當權利受到侵犯以後，脆弱的司法體系無法提供救濟，社會矛盾日積月累，必有爆發之日。實際上，司法體系的脆弱主要是因為司法不獨立，一個司法獨立可以解決很多問題，但受制於政治體制的大環境，司法改革並沒有質的突破。　　綜上所述，影響社會穩定的最大根源不是所謂的“私有化”，而是沿襲蘇俄而來的僵化官僚體制，市場化與官僚體制結合，就很有可能產生權貴資本主義，這是最值得我們警惕的。但追根溯源，鞏教授口中所謂的“蘇俄傳統理論”恰恰是當前中國社會一切禍害的總根源。隨著我國加入WTO，市場化的大潮已經不可阻擋，當務之急不是急於如何否定市場化的改革，而是想辦法從政治體制改革方面入手，建立一個公平而有序的法治化市場秩序。　　行文至最後，我不得不跳出問題探討的角度，對鞏教授發表公開信一事，表達我個人一些感性的看法。憑心而論，鞏教授作為我國老一輩的法學家，在本職工作上勤勤懇懇，將自己的所有青春都獻給了共和國的建設，而在其花甲之年、身體抱恙的情況下仍然關心國家的經濟建設，這著實讓人感動。但老先生的立場卻不是站在尊重民眾實際需求和基本法律原理上，而是從櫃子裏翻出四十年前的帽子見人就扣，造成了一種讓人目瞪口呆的震撼效果。考慮到老先生畢竟是經過蘇俄傳統理論所薰陶的，又考慮到其年齡和身體狀況，再要他接受一些新事物新觀點實在有點強人所難，這種失誤似乎可以原諒。但當我聯想起 2003年廣州發生的孫志剛事件，也有那麼些個法學家聯名上書痛陳“收容遣送制度”違憲，但那個時候卻似乎並未見到鞏教授的身影。這又不禁讓我產生深深的困惑，難道老先生當真是正如信中所言“身體原因”，所以老眼昏花耳朵也閉塞了？可是去年老先生帶領“ 百人團”上書中央的時候真可謂是“氣壯山河”的。亦或是老先生認為“收容遣送制度” 很符合憲法精神呢？當庸俗膚淺的政治宣洩與公民切實的自由保障發生衝突的時候，我不情願相信鞏教授會選擇前者，但我仍然冒昧懷揣小人之心推度，鞏教授的一切“壯舉”皆因他自己的理念與現實形成巨大反差所造成的令人羞恥的恐慌而起。　　任何企圖阻擋歷史前行車輪的人——無論他的動機是高尚還是卑鄙——最終的命運必然是：前者多數悄然地滾入歷史的垃圾堆，而後者則註定被釘在歷史的恥辱柱上。這句話既是對鞏教授說的，也是對我自己說的。　　2005年8月29日 -- 雲停在枕頭上，沒有出口。人趴在沙灘上，沒有兇手。 -- ┌◆可愛的人本社寶貝,等你哦!http://c◆┐ ◢╱ 只要你通過身份認證 ~ ◥█ │ telnet://bbs.kkcity.com.tw:20070/ │ █▉─ 免經驗、五人連署即開班系板 ◥ └──《From:219.68.113.4 》──┘ ◥╲ 趕快為班上設個秘密基地吧! ◢ -- 推 ernesto：很有趣而重要的文獻，作者是誰? [01/27] → DCHC：對啊，又重要又......-.- 兩位作者都在本文中 [01/27] -- ╭╯ ╭╯ ╯ █ L'ｅnｆeｒ, Ｃ'ｅst lｅs Ａutｒes. -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 218.166.142.88