[心得] 專利師法免試是否違憲之研究

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專利師免試是否違憲之研究
壹、    事實摘要
專利師法第35條規條有關專利師法規免試定，允許專利代理人得全部科目免試而取得專利師證照，有牴觸憲法及憲法解釋之疑慮。
貳、    法源
憲法第86條第1項第2款：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：…二  專門職業及技術人員執業資格。」
釋字655號解釋：「記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」
由上述釋字655號解釋可以看到，大法官認定記帳士法違憲的條件有二：
第一是有「未經考試院依法考試及格」。
第二是上述人員「取得與經依法考選者相同之資格」。
參、    類似的法規如何保障信賴利益
對於人民既存之有利法律地位或權益，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間；惟如根據信賴保護原則，對於人民既存之有利法律地位或權益，有特別保護之必要者，立法者即有義務另訂特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對該類有特別保護必要者之適用，或採取其他合理之補救措施（釋字第620號解釋理由書參照）。惟如上所述，此保護最多只能保障人民「既存」之有利法律地位或權益，並非「新增」有利法律地位或權益。
而專門職業人員考試法規的制定，專利師並不是第一次，類似的考試還有，地政士、不動產經紀人以及釋字655號所爭執的記帳士。
地政士法為保護制定前的土地登記專業代理人，讓土地登記專業代理人可以依地政士法第4條第2項，充任地政士，惟雖然土地登記專業代理人可以充任地政士，但依地政士法第5條，只有經地政士考試及格者才能取得地政士證書，未經地政士考試及格者是不能取得地政士證書，所以土地登記專業代理人充任地政士，和經地政士考試及格者並沒有取得相同之資格。例如土地登記專業代理人充任地政士並沒有辦法依專門職業及技術人員轉任公務人員條例第6條轉任公務人員，而反之經地政士考試及格者則可。
不動產經紀業管理條例為保障制定前的不動產經紀，讓不動產經紀可以依不動產經紀業管理條例第13條第2項，充任不動產經紀營業員，但依不動產經紀業管理條例第14條第1項只有經不動產經紀人考試及格者能取得經紀人證書，而充任不動產經紀營業員並不能取得經紀人證書，經不動產經紀人考試及格者並沒有取得相同之資格。因此同樣地，充任不動產經紀營業員並沒有辦法依專門職業及技術人員轉任公務人員條例第6條轉任公務人員，而反之經不動產經紀人考試及格者則可。
記帳士法為保障記帳及報稅代理業務人，讓記帳及報稅代理業務人可以依記帳士法第2條第2項，不定可以充任記帳士法，還可以換領記帳士證書，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，所以被宣告違憲。
而專利師法為保障制定前的專利代理人，讓專利代理人可以依專利師法第35條第1項申請全部科目免試，不僅可以充任專利師，還可以取得專利師證書。專利代理人申請全部科目免試及格後取得專利師證書後，和應專利師考試及格相同，可以依專門職業及技術人員轉任公務人員條例第5條轉任公務人員，也可以依專利審查官資格條例第5條取得專利助理審查官之資格，更可以依智慧財產法院約聘技術審查官遴聘辦法第3條第1項第7款取得約聘技術審查官之資格。而前述這三種資格都不是專利代理人原有的法律地位，而是新增的法律地位，也就是說專利師法第35條第1項已經不僅똊O保障人民「既存」之有利法律地位或權益，而是「新增」有利法律地位或權益了。
肆、    類似全部科目免試的法規
專門職業人員考試中，得申請全部科目免試者並不只有專利師法，心理師法及語言治療師法也都有全部科目免試的規定，心理師法第61條第4項規定：「本法公布施行前，經公務人員高等考試三級考試公職臨床心理師考試及格者，得申請專門職業及技術人員高等考試臨床心理師考試全部科目免試。」語言治療師法第58條第4項規定：「本法公布施行前，經公務人員高等考試三級考試或特種考試三等考試公職語言治療師考試及格者，得申請專門職業及技術人員高等考試語言治療師考試全部科目免試。」其立法理由略為：「已具一定考試及格資格者得申請全部科目免試。」上述兩
項法規中，能申請全部科目免試者，都是經同等級的高等考試及格者，其本來就具有等級相同、類科與職系相近之職務之公務人員任用資格。
而專利師第35條第1項的資格條件，包含了以下三類，第一類：「律師、技師及會計師」；第二類：「具有公務人員任用資格」；第三類：「專利專責機關約聘專任專利審查人員」。其中只有第二類具有等級相同、類科與職系相近之職務之公務人員任用資格，而第一類的公務人員任用資格雖然等級相同，但類科與職系並不相近，而第三類根本沒有公務人員任用資格。
也就是說，專利師法第35條第1項的申請全部科目免試，除了可以讓第一類人轉任類科與職系不相近的公務人員，更可以讓第三類人讓沒有經過任何考試院的考試，就取得轉任公務人員的資格。而遍觀中華民國各種專門職業人員考試，也只有專利師法以及被宣造違憲的記帳士法開了此一種巧門。
伍、    結論
專利師除了可以執行專利代理業務之外，還可以轉任公務人員、專利助理審查官及技術審查官，其法律地位或權益顯然較專利代理人為優，系爭專利師法第35條規條有關專利師法規免試定，允許專利代理人得全部科目免試而取得專利師證照，未經任何實質上由考試院舉辦的考試而取得相關公務人員任用資格，有違憲法第86條第2款規定，應予以宣告違憲。

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專利師考試用書5折出清   http://tinyurl.com/77fxq9
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→ yaudeh:PDF下載 http://tinyurl.com/afz4wj
推 eedavid:我想免試這些 基本上都算是 信賴保護 和 一種過渡條款吧
→ eedavid:至少要受訓 不是嗎?
推 kidspenny:大夥一起打行政訴訟 再行大法官解釋吧 新科記帳師都比
→ kidspenny:我們為了自已得權利團結 申請大法官解釋 成功
→ kidspenny:智財局的解釋 是不可能強過大法官解釋
→ kidspenny:智財局是被利益團體 綁住
→ kidspenny:1大法官 可是完全行政中立 立法委員 手伸不進去
→ priorart:有趣的是 主導籌備專利師公會的還是這些直接換照免試者
→ kidspenny:所以要大法官釋憲
→ kidspenny:行政法學都學了 卻不會未了自已的權利 去爭取
→ priorart:看來辛苦考上國考的後進 在公會中還要尊重聽命這些前輩呢
→ kidspenny:想太多 沒考上的就可以申請大法官釋憲了 一般人即可
→ kidspenny:y大 我支持你
推 eedavid:要先打行政訴訟吧 不知道Y大打算怎麼來打這場官司來提釋憲
→ forman:律師一定會說沒有違憲吧～～～立法院一堆馬都是律師關係朋
推 kidspenny:回樓上的 在法院 不是律師說的算了 而是大官
→ kidspenny:大法官
→ forcomet:我對於專利代理人轉換專利師是沒什麼意見  但是怎麼覺得
→ forcomet:大家對這些人深痛惡絕的感覺? 是因為專利師難考嗎?難考就
→ forcomet:難考? 真的很好奇大家的想法?
推 moonearl:我想這是一個公平性的問題，門檻很高沒關係，大家一樣難
→ moonearl:可是如果門檻很高，又有一個很大的後門，就有討論的空間
→ optik:請問各位是要提何種訴訟？ 建議大家還是多讀書吧
→ optik:至少行政法 行政訴訟法要念熟一點...
→ moonearl:請求轉換駁回-->訴願駁回-->課以義務訴訟敗訴確定法官申
→ moonearl:請釋憲-->大法官釋憲  （應該ok吧^^）
→ optik:樓上說的是形式上可行的方式 但牽涉到聲請釋憲的實益何在？
→ optik:即使宣告該法律違憲 是否因此有憲法保障的權利得不受侵害？
→ optik:簡單講就是 就算釋憲標的違憲 您還是一樣無法換照
→ optik:所以 我認為被受理的機會非常低 光是釋憲聲請書就很難寫
→ optik:釋字655的聲請人是考試院 若有人能說服(施壓? XD)考試院
→ optik:或許還有那麼一點點機會 但結果如何還很難說...
→ moonearl:當然要主張平等權或考試權受害(釋655不是這麼說嗎？)
→ moonearl:非機關申請而獲有利解釋的所在多有ex釋242 399
→ moonearl:最後是實益，對我來說確實不大，但對通過考試取得資格的
→ moonearl:專利師來說，我想以長期來看應該相當大
→ optik:無言...請把行政法讀通一點  言盡於此 要興訟者請便
→ optik:另外 就算奇蹟出現 換照規定被宣告違憲 他們這些人也不會
→ optik:喪失資格的 小弟愚昧 不知道你們在一頭熱什麼
→ optik:抱歉 搞錯了 若宣告違憲 這些人是可能會喪失專利師資格
→ optik:但是 還是不知道你們在一頭熱什麼 XD
推 eedavid:有熱情才有前進的力量 我支持這些想去"改革"的人
→ eedavid:雖然就如同我一開始的回應 這些換證的享有的就是信賴保護
→ eedavid:要去打這樣的訴訟 勢必辛苦