[轉錄]Re: [新聞] 大法官提名／邵燕玲貼文：止謗莫如無辯

[oodh (oodh)]

這次的人事案嚴格來說並不是本板重點

 轉這篇文過來只是為了和大家分享討論關於強暴行為在 法條和重要判利上的爭議

 因為原po推文也有回應就不刪推文了，請大家著重在刑法和判決的部份討論



※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1DdHmmeh ]

作者: mimo123483 (神定) 看板: Gossiping
標題: Re: [新聞] 大法官提名／邵燕玲貼文：止謗莫如無辯
時間: Thu Apr  7 10:06:28 2011

噓 CKun:三樓不敢,我來! 既然有多種學說見解,還挑一個最不恰當的作啥?

http://tps.judicial.gov.tw/mem/99s07.htm
這裡有所謂最高法院所可能採用的四種學說，
邵法官判案時，整個司法界全部都是是採用甲說，
直到99年9月才改採丙說。

但是丙說其實是裡面最不合理的一種說法，
只是婦團跟媒體出來嗆，最高法院為了回應民情才採用，
從此每個法官都「被迫枉法裁判」，至於先前採甲說的法官，也都被打成「恐龍法官」。

不合理在哪裡呢？
一樣，刑法221條中，「意願」的判定至關重要，
如果沒有違反意願，就不能構成強制性交罪。
而法官採罪刑法定主義、罪疑唯輕的觀念，在本案「無法證明意願」下「發回更審」。

但是改採丙說後，有意願與否改成由年齡判斷，
你是七歲多一天，你就是「有意願能力」；七歲少一天就「沒有意願能力」，
事實上並不符常理，完全只是抄民法的「無行為能力人」一項。
會議裡面也說了，「因為很難證明，所以乾脆就說違反意願」。

有人會問，這樣會造成什麼問題嗎？
除了於事實(每個小孩應視個別狀況判定意願)不合外，
於法律也是有很恐怖的操作空間。

撇開艱澀的條文不談吧。
如果法官能用推定、認定而非個案客觀審查的方式判定「意願」或「意圖」，
那我去罵一句馬英九下台，也可以被認為是內亂罪，因為法官「直接認定你的意願」。
過去判定意願是「你明確拒絕、還試圖逃逸」，現在判定意願卻是「我說你是就是」。
這可以是很恐怖的一件事。

「你剛剛對總統亮刀幹嘛？你有意願殺他，成立殺人未遂。」
「你喊台獨，跟憲法不合，我覺得你有意願叛國！」
「你辱罵國民黨，有意願推翻政府，我們有權關你三十年。」
這種狀況如果不是白色恐怖時期的台灣，大概就是中國那種樣子吧。



當然，說了這麼多，該解決的還是要解決。
首先「違反其意願」這項，在立法時是法界人不斷反對的，
只是婦團和立委為了彰顯「性自主」，才加上這句話。

過去性侵只要是用「強暴等方式致不能抵抗」就算，現在還要「違反意願」，
該踹共的不是法官，而是當時這樣立法的婦團跟立委，把犯罪的要件越加越多幹嘛？
首要之務應該是要這些人出來解釋，然後修法。



邵法官確確實實依照立法院的法律判決，真的是相當無辜，
要她這樣判的是媒體、立委和婦團；
罵她恐龍法官的也是媒體、立委和婦團。
難為啊。

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http://www.organ.org.tw/

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◆ From: 58.114.248.167
推 hagousla:推
噓 goldman0204:恐龍法官~馬英九都為了你被嗆聲轉移焦點了 你就安靜點
我一直覺得把恐龍法官四個字戴在人家頭上很不負責任
推 WizZ:推捐贈器官  應該不會被扣15%行政肉
噓 Wilkie:覺得法條不對可以停止審判聲請大法官解釋
我不知道有沒有人申請過
但是大法官解釋大概也會得罪婦團吧
※ 編輯: mimo123483      來自: 58.114.248.167       (04/07 10:09)
推 lightnsalt:其實應該要從「違反意願」改成，「無同意」比較好
推 Lording:推，到頭來還是需要修法
※ 編輯: mimo123483      來自: 58.114.248.167       (04/07 10:12)
→ Lording:四樓根本搞不清楚狀況嘛....
推 WizZ:法律人說  沒有發生過的事  邏輯上很難證明 所以不能無同意
推 lightnsalt:立法怠惰，但卻讓法官承擔社會的指摘
推 coloryen:專業，推。但恐龍玫瑰不會理你，他們也不想懂
→ roseritter:現在就是有話語權的最猛  怎麼嗆都是別人的錯
推 braveryhyde:我也覺得要看這條不對是不對在哪，難以判斷應該不構成
推 zzzaaazzz:罪刑法定 這四個字會哭泣...
→ braveryhyde:違憲事由，否則如果是認為違憲，法官是有義務要停止
→ braveryhyde:審判聲請釋憲，而不是繼續用下去
→ WizZ:本案沒有難以判斷阿  是根據決議做判斷之後發下去了
這邊倒是提到一個重點
本案其實是「發回更審」，也就是「有未明之處，麻煩高院再審一次」，並不是無罪。
至於高院怎麼改判無罪，似乎是因為在時間上不符合，
這方面我還沒有仔細看完，抱歉。
推 Lording:刑法又不能類推適用，如果形成法律漏洞，最好是修法解決
推 gll:媒體：法律人會覺得我們都不懂。 大概除了獅子丸外真的都不懂
推 krajicek:跑過司法的記者好像批評的並不多
→ thisisapen:就算是違憲也沒用 因為刑法從舊從輕 就算是宣告違憲也
→ thisisapen:不影響本案當事人
※ 編輯: mimo123483      來自: 58.114.248.167       (04/07 10:20)
推 skyleo:一堆台灣人沒法制觀念啊,才不管你講啥
→ waydi: 記者不用批評阿  編一篇新聞然後抄網友的噓文就好了 XD
推 iceyes:學準強盜罪 難以抗拒就好了 一直愛玩主觀是有他心通喔
推 Lording:如果真的宣告違憲，那修法前不就可以姦免罪的？
推 lightnsalt:終歸一句「法感情」，這樣我們何時會變成法治社會呢
推 braveryhyde:你覺得大法官宣告違憲會讓他處於法律真空狀態嗎.....
推 DrawHow:一向被正義鄉鄉民輕視的媒體隨便煽動一下，就隨之起舞
推 roseritter:搞不好今年就考這題
噓 zzxzero:重點不是有沒有意願的 與7歲小孩發生關係 就有有意願
推 dichter:你連法條都解釋錯，刑法第221條:"或"其他違反其意願之方法
相當抱歉，其實我不是法律本科系，這些只是和同學老師討論的結果。
推 flamethur:看八卦長知識~
→ zzxzero:也是利用其年幼無知  本來就該判重一點
但是「年幼無知」就已經不屬於「違反意願」，應該改用227條判，而不能採221
※ 編輯: mimo123483      來自: 58.114.248.167       (04/07 10:25)
→ flamethur:zz大，我漸漸可以體會原po的心境：為了創造法治而非人治
→ dichter:哪是你說的"過去性侵只要是用「強暴等方式致不能抵抗」
噓 nckukath:原來可以姦免罪的
→ flamethur:的社會，必須依法行事，盡可能不帶入個人主觀意識。
推 uka123ily:那可以決議227的量刑標準就好
→ flamethur:目前法官無人濫用法律，但若一旦審判可由法官"主觀認定"
→ dichter:就算，現在'還要'「違反意願」"，"或"是聯集不是交集好嗎
完整打一下
第221 條. 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，
處三年以上十年以下有期徒刑

從法條上來看，無論你用什麼方法，都要「違反其意願」才算，
至少不才我的解讀是  ( (以強暴、脅迫...或其他) 違反意願之方法 )

→ flamethur:出個有私心的法官就很可怕了~
推 krajicek:我覺得主要是去年法官爆發了太多私德的案件也是主因
→ dichter:當時會這樣修法的理由是，若僅以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術
※ 編輯: mimo123483      來自: 58.114.248.167       (04/07 10:29)
→ dichter:之施行作為強制的要件，等於要求受害者冒著生命危險抵抗
→ krajicek:去年這個案件和台北高院爆發的收賄案，被媒體串連在一起
推 uka123ily:因為意願被考量否則不用寫其他"違反意願"
→ krajicek:所以社會上對法官的信賴感降低很多
→ uka123ily:不過拿掉違反意願 仙人跳會更容易 因為客觀符合就好
→ krajicek:時間一久，前因後果已經沒多少人知道，但是坊間會有
推 lightnsalt:我比較希望能修法改成「無取得被害人同意」
→ uka123ily:到時候SM 角色扮演 事後缺錢反告你不就哭哭
→ krajicek:很多流言說法官收錢啦、黑白判啦之類的刻板印象
→ krajicek:這就是媒體洗腦的力量，非常的可怕
推 joe2:大杯無鹽
推 braveryhyde:縱使是無取得被害人同意，也還是會有默視同意的問題
推 dichter:你修改後還是一樣啊，既然違反意願是前提，這四字有加沒加
→ dichter:事實上都不會影響"過去"和"現在"的判斷標準不是嗎...
→ dichter:多只多了"其他方法"，而它原本想解決的爭議問題你了解嗎
推 uka123ily:不考量意願 強暴跟脅迫之類怎麼成立？
推 oodh:借轉
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男なら　誰かのために強くなれ          只要是男子漢　都會為某人而變堅強
齒を食いしばって　思いっきり守りぬけ  咬緊牙關　下定決心守護到底
轉んでもいいよ　また立ち上がればいい  跌倒也無所謂　再站起來就好
ただそれだけ　できれば                只要做得到這個
英雄さ All Right！                    你就是個英雄了！（All right!）
                    -- DOA 英雄 --

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◆ From: 111.70.22.4
※ 編輯: oodh            來自: 111.70.22.4          (04/07 10:38)
→ hil550:應該要修法把"違反意願"拿掉,才不會因為舉證問題造就更多的
→ hil550:恐龍法官.
→ hil550:另外這件性侵案的犯罪者是很明顯的實害犯,違反意願與否並不
→ hil550:太需要以違反意願為前提,尤其對象是無行為能力人.
→ hil550:                                       罪行判定
→ hil550:原PO提到的公共危險罪,和推文提到的仙人跳,可以用非實害犯
→ hil550:和客體並非無行為能力人來排除適用.
推 hil550:但即使不修法,法官在判定有無"違反意願"仍舊可以用以上的原
→ hil550:則來認定.所以說被譏為恐龍法官,也只能說,,,,
→ hil550:雖然刑法並無類似民法中行為能力,但概念相同所以套用,若有
→ hil550:板友看不習慣請見諒
→ roxinnccu:一個客觀上的實害只要存在客觀傷害就可以斷定強迫為之嗎
→ roxinnccu:這個....
→ hil550:沒有強迫為之,表示三歲女童自願和嫌犯發生性關係嗎? 哈哈
→ hil550:和社會現實脫節也未免太大了吧!
→ roxinnccu:是吧，才說了有人會用反面提問來證明正面事實不是
→ roxinnccu:你反問歸反問，可是你呈現在法庭上的證據是什麼？
→ roxinnccu:沒有程序正義的所謂實質正義，只是『恣意』而已
→ roxinnccu:此外，不願、自願以外，還有一種叫『不懂』的
→ roxinnccu:不知您有沒注意到
→ roxinnccu:而現行法有沒有規範『不懂』的問題？有啊.....