※ 引述《oodh (oodh)》之銘言：
: 這次的人事案嚴格來說並不是本板重點
: 轉這篇文過來只是為了和大家分享討論關於強暴行為在 法條和重要判利上的爭議
: 因為原po推文也有回應就不刪推文了，請大家著重在刑法和判決的部份討論
: ※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1DdHmmeh ]
: 作者: mimo123483 (神定) 看板: Gossiping
: 標題: Re: [新聞] 大法官提名／邵燕玲貼文：止謗莫如無辯
: 時間: Thu Apr 7 10:06:28 2011
: 噓 CKun:三樓不敢,我來! 既然有多種學說見解,還挑一個最不恰當的作啥?
: http://tps.judicial.gov.tw/mem/99s07.htm
: 這裡有所謂最高法院所可能採用的四種學說，
: 邵法官判案時，整個司法界全部都是是採用甲說，
: 直到99年9月才改採丙說。
: 但是丙說其實是裡面最不合理的一種說法，
: 只是婦團跟媒體出來嗆，最高法院為了回應民情才採用，
: 從此每個法官都「被迫枉法裁判」，至於先前採甲說的法官，也都被打成「恐龍法官」。
: 不合理在哪裡呢？
: 一樣，刑法221條中，「意願」的判定至關重要，
: 如果沒有違反意願，就不能構成強制性交罪。
: 而法官採罪刑法定主義、罪疑唯輕的觀念，在本案「無法證明意願」下「發回更審」。
: 但是改採丙說後，有意願與否改成由年齡判斷，
: 你是七歲多一天，你就是「有意願能力」；七歲少一天就「沒有意願能力」，
: 事實上並不符常理，完全只是抄民法的「無行為能力人」一項。
: 會議裡面也說了，「因為很難證明，所以乾脆就說違反意願」。
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這個才是問題所在,對於"三歲"的女童而言,
根本無法證明有無違反意願,
第一:三歲童連什麼是性侵都不懂,遑論有無意願
第二:有無意願如何舉證
如果有人對他說"你陪叔叔玩好不好?"
三歲女童說好,不好或是根本沒回應,
如何舉證?
原PO在意的甲說或丙說根本不是這個案件的爭議點.
撇開舉證有無違反意願的問題,
本案不管採用甲說或丙說來判決根本毫無困難.
爭論甲說或丙說只會模糊焦點
: 有人會問，這樣會造成什麼問題嗎？
: 除了於事實(每個小孩應視個別狀況判定意願)不合外，
: 於法律也是有很恐怖的操作空間。
: 撇開艱澀的條文不談吧。
: 如果法官能用推定、認定而非個案客觀審查的方式判定「意願」或「意圖」，
: 那我去罵一句馬英九下台，也可以被認為是內亂罪，因為法官「直接認定你的意願」。
: 過去判定意願是「你明確拒絕、還試圖逃逸」，現在判定意願卻是「我說你是就是」。
: 這可以是很恐怖的一件事。
: 「你剛剛對總統亮刀幹嘛？你有意願殺他，成立殺人未遂。」
: 「你喊台獨，跟憲法不合，我覺得你有意願叛國！」
: 「你辱罵國民黨，有意願推翻政府，我們有權關你三十年。」
: 這種狀況如果不是白色恐怖時期的台灣，大概就是中國那種樣子吧。
: 當然，說了這麼多，該解決的還是要解決。
: 首先「違反其意願」這項，在立法時是法界人不斷反對的，
當時反對,
按理說實際審判時會忽略此點才對,
但遇到有裁量權時卻不分青紅皂白套用,
這邏輯說不通.
: 只是婦團和立委為了彰顯「性自主」，才加上這句話。
: 過去性侵只要是用「強暴等方式致不能抵抗」就算，現在還要「違反意願」，
: 該踹共的不是法官，而是當時這樣立法的婦團跟立委，把犯罪的要件越加越多幹嘛？
: 首要之務應該是要這些人出來解釋，然後修法。
: 邵法官確確實實依照立法院的法律判決，真的是相當無辜，
: 要她這樣判的是媒體、立委和婦團；
: 罵她恐龍法官的也是媒體、立委和婦團。
: 難為啊。
※ 編輯: hil550 來自: 112.104.176.193 (04/07 14:21)