針對這種「嘗試挑戰法律界限和法院態度」的「契約條款內容」，
我表示一下自己的淺見，給原po參考，也提供有興趣思考者更進一
步討論空間。
※ 引述《dosome (玩五子棋)》之銘言：
: 背景：
: 該先生有數次劈腿前科卻不願意離婚，太太除苦無法律上可用的實際證據外，
: 同時也擔心在爭取孩子監護權的過程中，孩子遭夫家強力搶奪而去（孩子未
: 滿一歲，平日皆由太太一手照顧，白日請保姆。先生的母親疑有情緒障礙，
: 為了孫子會三天兩頭上門鬧事，或者也會偷偷到保姆家把孩子抱走）。太太
: 在監護權評估方面或許有勝算（因工作與收入穩定，且孩子主要由其照料；
: 先生因自行開公司，雖年盈餘數百萬，蛋經常需要到各地出差與加班等），
: 然而太太希望能夠盡量減低在監護權判定結果確定之前這段可能長達數年的
: 生活變動或精神折磨，也就是儘可能給孩子一個穩定的、他熟悉的環境。
: 所以想趁先生仍想維繫該段婚姻關係，且願意簽署一些合約時，訂立以下的
: 條款（該先生是習於口頭承諾，卻未必會兌現的人）。
: 想請問：
: 第一，這樣的契約，如何能使其具法律效力？
: 第二，當事發後先生卻毀約不願履行時，可有公權力強制執行？
: 第三，契約的條款是否有問題？在法律上能夠成立嗎？感覺上對於外遇的蒐
: 證，仍有很大的困難，特別在先生已越來越來機警嫻熟時，是否有比
: 較實際的可行方式呢？
: -------------------------
: 在法律上的婚姻關係存續期間，若夫或妻其中一人，有外遇「意圖」或「實際行
: 止」，則無條件同意下列條款：
從簽約的「目的」來說，基本上是為維護合法婚姻的聖潔性，目的上尚屬正當。
不過，下面的條款內容（契約的「標的」），可能就有很大合法性（適法性）的
問題：
: （1） 同意立即離婚。
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依照實務見解，即使簽署離婚協議書了，但沒有實際上前往戶政事務所辦
離婚登記，離婚還是不發生效力。
而且，此時要離婚的那方，也不能根據「離婚協議書已經雙方簽字」為理由
，向民事法院提出訴訟，要求另一方協同辦理離婚登記。因為法律保障在離
婚登記前，簽字男女仍有最後關於婚姻維繫與否的自主決定權。
在上述法院實務看法之下，約定「同意立即離婚」並沒有意義，不僅實際上
並不可能發生「可以向法院提出訴訟，並強制執行」的效果，理論上這樣的
約定內容也應該是無效，因為也預先排除了上面說的「自主決定權」。另一
方面，「離婚的意思表示」（性質上屬身分行為）如果是以「有外遇『意圖』
或『實際行止』之事實證明」為意思表示發生的「前提」，形同身分行為附
上了（法律上所說的）「條件」，也違反「身分行為不得附條件和期限」的
身分法基本原則。合約內容宣示「無條件」的同時，本身就是「有條件」了。
: （2） 離婚後，兩人共有孩子的監護權，全數歸於無外遇的一方，使孩子與
: 對方不需經受冗長的司法程序。
這問題分析起來比較複雜一點：
雖然這條款是接續上面（1）來的，而我認為（1）無效。但根據民法第
111條規定；「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分
亦可成立者，則其他部分，仍為有效」、民法第112條規定：「無效之法
律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無
效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效」，本點約定可以
不因為第（1）點約定無效，就當然也一併無效。而且乍看之下，「外遇
事實」對未成年子女之健康成長環境，似乎是不利的影響因素。
因此，在男方不肯根據這份協議書第（1）點簽字、辦理離婚的情況，
此時女方應該利用「有外遇『意圖』或『實際行止』之事實證明，另根
據民法第1052條第2項向民事法院提出「裁判離婚」訴訟。此時，再一併
拿出這份協議書，引據「可以獨立有效」的第（2）點，主張未成年子女
的監護權應歸女方。
不過，因為民法針對監護權歸屬的基本設計，是以「保障未成年子女最
大利益」為出發目的，因此不管「監護權歸屬」條款怎麼寫，如果一方
拒絕遵守，甚至是恣意或惡意反悔，只要他（她）向法院提出監護權判
定的要求，並針對第（2）點提出質疑「外遇一方擁有監護權，未必對小
孩較不利」。法院仍然必須介入審查，監護權判給誰，對小孩最有利。
這樣的結果，等於大大削弱第（2）點有效條款的「法律效力」，也似乎
不符合「當初」雙方特別簽這點的「明確共識」。
因此，在第（2）點效力的解釋上，基於「契約條款有效解釋」的原則，
不妨參考家庭暴力防治法第35條規定：「法院依法為未成年子女酌定或
改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害
人行使或負擔權利義務不利於該子女」之考量，在法律上認為：第（2）
點約定在法院監護權判定上也發生「推定」效果，即推定「由外遇一方
行使監護權，對雙方未成年子女不利」。換言之，「有外遇『意圖』或
『實際行止』之一方」要爭取小孩監護權時，必須要提出更多、更有利
的證據，來說服法院「自己比他方監護小孩更好」。
: （3） 立即簽署「孩子改從無過失一方姓氏」的所有相關文件。
民國96年5月23日（雖然尚未生效）修正之民法第1059條第2項規定：
「子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或
母姓」。因此，有"這樣意思"的約定應可以賦予其效力。
不過，「無過失一方」定義不明，應修正求其明確，不妨改成「有外遇
『意圖』或『實際行止』之他方」。且「立即簽署...所有相關文件」亦
不明確。因此，建議改成：「有外遇『意圖』或『實際行止』之他方得
將未成年子女姓氏變更之」。
: （4） 離婚後，無監護權的一方仍須負擔孩子的教育費及生活費，至孩子成
: 年且可獨立工作為止，至少每個月兩萬五到三萬的教養費。
不同於上面第（1）（2）點是身分行為的約定，第（4）點是財產行為
的約定。這點寫的「離婚後」雖然解釋成根據第（1）點的「同意立即
離婚」，可能會因為和第（1）點牽連在一起而無效。
但是依照前面提到的民法第111條和第112條規定，這點也可以獨立切割
發生效力，只要將「離婚後」理解為「根據民法規定之離婚，包括雙方
另外又簽了一份離婚協議書，或任何一方訴請裁判離婚的情況」。只要
有另外根據民法規定辦理的離婚，這點關於財產給付的約定，就可以被
有效援引。因此，當女方如前所述，提出「男方有外遇『意圖』或『實
際行止』之證據」，根據民法第1052條第2項向法院請求裁判離婚時，
她可以同時提出這份協議書，根據第（2）點，請求法院參酌，判決「男
方應按月給付雙方未成年子女XXXX元，至大學畢業或獨立工作為止」。
唯一可能有問題的是，「至孩子可獨立工作為止」在法律上有不確定性，
會在解釋上產生「認定」之爭議（何謂可獨立工作？自己一直不找工作
情況如何處理？）。因此，應該將文字作修正，讓內容更明確一點，改
成大學或研究所（碩/博）畢業，或將小孩大學畢業怠於謀職之情況約定
排除。
: （5） 贍養費：無。
寫「無」似乎有點怪。如果依照民法第1057條規定：「夫妻無過失之一方，
因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費」的
思考，對離婚原因有過失之一方，應不得向法院請求判決對方要給付贍養
費。所以，這點似乎沒有意義。
應該是要寫「一次給付他方贍養費○○○元」才更有實際意義。
: 外遇意圖或實際行止：
: 围 判定準則
: 「外遇意圖」，意指為了維持或繼續與目標對象的互動及相處，而有欺騙或
: 隱瞞原配的情形（如為了與目標對象出去而撒謊），或因此而忽略其家庭
: 職責或親職等事實。此「意圖」的確立，只要雙方家族中的任三位成人（夫
: 妻雙方任一方的兄弟姊妹與雙親），皆同意其有外遇意圖或曖昧內涵即可。
: 「外遇實際行止」，則含括民法與刑法上的外遇界定（發生肉體關係，一夜
: 情亦包含在內），以及其它如精神外遇（雙方的往來互動含有互訴衷情的部
: 份）；親吻、愛撫等舉動（不需要到性交程度）；與非親戚關係的成年或青
: 少年異性單獨同處一室過夜、大筆的金錢花費或財產轉移（在另一方不知情
: 或未同意的情形下）等，即可稱作外遇的實際行止。
: 围
: 證明事項：另一方只需要出具簡單的證明物項（如手機簡訊內容、電子郵件
: 或信件內容、MSN等網路通訊內容、語音記錄、人證一位、願意出面作證或
: 簽署文件作證但不出面的當事人一位等），不須直接物證、或抓姦在床、
: 同遊照片等，上述條款即可成立。
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: 因為實在不是很懂得法律，所以條文的訂立可能有些超乎想像？或者不切實際。
: 請善良的各位多多指正。
: 感激不盡。
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