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讓栽種大麻釋憲案成為檢討毒品政策的契機
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2020年03月24日 00:00:00
【完整內文】
大法官釋字第790號於3月20日下午出爐，就「栽種大麻罪案」作出了部分違憲、部分合憲
的宣告，這份解釋文對於毒品法制發展有重要影響，值得細究。
為什麼有這次的釋憲案？
本次釋憲聲請的緣由是個讓實務工作者頭痛已久的問題。依毒品危害防制條例第12條第2
項，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，最低法定刑度是五年以上有期徒刑。依毒品危害
防制條例第4條第2項，製造、運輸、販賣大麻（第二級毒品），在2020年以前最低法定刑
度是七年以上有期徒刑。兩者都可以在犯罪情節顯可憫恕時用刑法第59條減刑，但僅有後
者可以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定以自白減刑，前者不行。因此在實務上，
如果被告涉犯栽種大麻罪，法院最多就是依刑法第59條減刑至最低法定刑度的二分之一，
也就是二年六個月，無法易科罰金或緩刑；如果被告涉犯製造大麻罪（製造第二級毒品罪
），卻可以透過自白以及刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕減刑，就有機會得到緩刑（最低法
定刑度減至二分之一，再減至二分之一，得減至一年九個月，依刑法第74條，得宣告緩刑
的條件是受二年以下的有期徒刑）。
根據實務見解，大麻長出幼苗就是栽種大麻罪既遂，開始修剪葉子就會變成製造大麻罪既
遂。也就是說，如果被告為了自己施用而種植一、二株大麻，在大麻長出幼苗時，最少會
被判二年六個月；而如大麻繼續成長，他開始修剪大麻葉時，反而有機會得到緩刑。
因為有上述情形存在，我們律師在辦案經驗上，就曾針對兩時點之間的階段主張同時成立
栽種大麻既遂及製造大麻未遂，認為應該論以後者而自白減刑；也曾主張第17條未將栽種
大麻罪納入減刑規定是立法疏漏、違反平等原則而應該類推適用，但都被法官打了回票。
本次釋憲聲請書思考脈絡和律師的辦案思路類似，焦點都放在於栽種大麻罪無法適用自白
減刑是否違反平等原則。
大法官作出解釋：栽種大麻罪刑度太重，與罪刑相當原則不符
然而本次大法官解釋並沒有認為毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑的範圍不包含栽
種大麻罪是違憲。大法官未宣告違憲的理由是，毒品危害防制條例第17條第2項的立法目
的是為了讓刑事訴訟程序儘早確定，意圖供製造毒品之用而栽種大麻相較於第17條第2項
自白減刑之範圍，即製造、運輸、販賣毒品等重罪，以及相對輕微的轉讓毒品等毒品危害
防制條例第4條至第8條之犯罪，蒐證及犯罪事實的認定上相對容易，立法者基於刑事政策
上作區別處理，並沒有特別不合理之處。
不過，就辦案經驗來講，法院認定意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪的舉證並不會比其他
同列為第17條減刑對象的行為來得容易，即便從住處搜出大麻盆栽，也不見得能特定是何
人栽種，且要證明意圖供製造毒品之用，還得找到乾燥器具、照明設備、培養土或肥料，
畢竟栽種大麻動機甚多，有的是為了種來觀賞，有的是作為生菜沙拉，也有宗教上的理由
，或做為學術研究之用，不單僅有製造毒品一途，偵查及審判成本不會更低，大法官的推
論仍有待商榷。相較於具預備犯性質的栽種大麻罪，製造大麻罪可責難性更高，但卻可以
給予減刑，大法官對此略而不提，僅以刑事政策選擇作為回應，相當可惜。
雖然大法官沒有採取栽種大麻罪無法適用自白減刑違反平等原則的見解，但大法官直接指
出栽種大麻罪刑度太重與罪刑相當原則不符，違反憲法第23條比例原則宣告本條違憲，也
是切中實務問題的核心，因為法院之所以想盡辦法減刑，真正的理由就在於毒品危害防制
條例部分條文最低法定刑度過重，缺乏合理的量刑空間。當我在新北地方法院滑手機等釋
憲結果出來，不斷焦急地重整大法官網站頁面時，就想起手邊處理的案件，不論是種了一
株、三株還是五株大麻幼苗，也不管栽種原因是緩解焦慮自用，還是單純好奇，規模及是
否有商業行為也不在考量之內，判刑均在二年六個月到二年八個月之間，都得入監服刑，
沒得商量。
對我來說，把犯罪情節輕微的他們貼上標籤送進監獄，破壞原有的社會連帶，等同是國家
在製造下一次的犯罪。在此同時也必須留意，這樣的情形不只出現在栽種大麻罪，販賣毒
品罪也是，如果我們能夠想像毒梟的存在，那也一定可以舉出各種情輕法重的案例，無論
是合資購買大麻收錢的團購主，還是在用藥派對後向參加者攤分費用的主辦人，或只是拿
一公克大麻給朋友收點跑腿費用的同好。更令人擔心的是，在2020年新法通過後，這些人
被論以販賣毒品罪並入監服刑的機率大幅增加，因為新法將製造、運輸、販賣第二級毒品
罪最低法定刑度從七年提高到十年以上有期徒刑，除非符合第17條第1項供出毒品來源並
查獲正犯或共犯、第2項自白、刑法第59條顯可憫恕，才可能爭取到緩刑。在缺少情節輕
微條款調節之下，將有更多情節輕微但因此身陷囹圄的故事不斷上演。
讓栽種大麻釋憲案成為檢討毒品政策的契機
釋字第790號的重要提示在於，透過減刑規定緩解毒品法制過於嚴苛的刑度終究不是根本
之道，畢竟不同減刑規定有其立法目的及其限制。我們必須花更多力氣處理毒品危害條例
各項罪名內部罪刑相當的問題，以及不同罪名外部罪刑均衡的衝突，才不至於與合理的毒
品法制離得太遠。在這次釋憲案的契機之下，各路人馬將如何對於栽種大麻罪修法提出草
案，並是否一併處理重刑化且欠缺情節輕微條款調節的毒品法制，以及如何針對毒品危害
防制條例各項不斷攀升刑度的重罪提起釋憲，將會是未來毒品法制發展的關鍵，值得繼續
關注。
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多數人都沒有注意到一件事
那就是
毒品以及其分級
與該藥物本身之毒性與藥效沒有關
兒時尤其社會影響分級
大麻本身其實成癮性很低
用途又多
只是因為種族歧視跟石化業利益才如此汙名
因為大麻最早是墨西哥印地安人再用
又能製造塑膠產品
如能討論
以上弊端也該一起談
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