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作者: Spivak (從邊緣到中心) 看板: CollegeForum
標題: 討論文本之二
時間: Wed Nov 6 23:17:06 2002
討論主文之二：馮建三
當代世界資本主義體系的大員，美國，揮舞它的貿易法三０一
條款時，同樣是這個體系成員的各個國家，幾乎沒有一個不膽顫心驚。
不過，我國似乎來得嚴重一些，有若嚇得屁滾尿流，有實際資料為証：
從一九八五年至今年初，當美國祭出三０一時，台灣平均只談了十八天
就接受屈從，南韓則是355 天，泰國更達470 天，印度、日本與大陸則
在三百天左右。(施俊吉, 1993 2.23:17 中時 )
台灣這麼買老美的帳，或許是長期以來仰人鼻習，不得不爾，
但主要的原因顯然還在於智慧財產權(版權、專利權、商標權與工商機
秘的統稱)的問題。事實上，過去十年來，媒介對於這個議題的刊載，
從無到有，剛好足以反映外在經貿的實際狀況。1983 年我國與美方的
經濟貿易諮商，在例行會議以外，另加「保護工業財產權會議」，並於
次年擴大為「保護智慧財產權會議」，1985 年7 月10 日著作權法因而
有了自 1964 年以來的第一次大幅修訂，事後，錄影帶及小說出租店遭
受頗大衝擊。從此，這方面的議題履履浮現報端，而1992年 6月新的著
作權法開始施行以後，由於影響層面更大大，致使重要聞版面裡，幾乎
沒有一日沒有相關事件的報導、評論，或是自責 ( 國人沒有尊重智慧
的習慣等 )今年 3 月 7 日，新科行政院長在第四台業者成立「有線傳
播發展促進會」時，致詞表示欽佩業者不再播放侵權影片，彷彿台灣的
有線電視購買版權片以後，這個地虎影像網路，從此平坦無事。
但到底應該以怎麼樣的觀點看待智慧財產的問題，才能更為接
近真相呢? 坊間看得 到的類書，報章雜誌的新聞報導，好像沒有例外，
都是繞著技術面在打轉(條文的解釋、就法言法等)。這些作者的用心與
著述之勤，固然以實事求事的筆觸，提供國人接觸這方面問題時，不可
或缺的參考與指引。但另一方面，就如黃維幸博士所說，實証法學有它
的限制，這些闡述智產權的主流文字，確實少見社會學式的討論，尤其
是出以質疑、批判的視野，更是闕如。筆者是法律條文的門外漢，對於
法律社會學也僅止於興趣，現在膽敢不揣淺陋，自封一夜專家，借此篇
幅，引介關於智慧財產權的另一種視野，先淺述智產權歷史，然後實例
舉証排在後面，純粹是心情激切而不再能瞻前顧後，只求趕快拋出一塊
磚頭。
歷史沿革篇
大約兩百年前 (一七九一年)，程偉元兩次校印、改版重印
<< 紅樓夢 >> ，可見該作當時已經大受歡迎。不過，即便此時已經辭世
二十餘載的曹雪芹尚有遺孀，她也得不到任何版稅的給付。事實上，一直
要到一九九一年，中國大陸才制定了一套版權体系，而不但中國的傳統沒
有西方模式的版權法律，印度及整個亞洲也沒有。西方的古希臘、古猶太
法與羅馬的出版事業，雖然已經可以窺見現代的版權觀念，但在基督教會
壟斷知識的時代，版權之說無法孕育，這是因為版權需要一個創作者，而
基督文化總認為唯有神能夠創造，個別人物的創意只是神意的具体表現，
何來保護之說？
直到十二世紀，巴黎及另外一些大學城鎮出現了手稿書籍的交易
買賣。文具書商 (stationer)拿出(商業)資本，在大學的嚴格規約下，將
古文經典以特定的價格，透過手抄方式，重製而出賣。但這種手抄本畢竟
不可能流傳太廣，大學興起固然逐漸破壞了教會的知識壟斷力，但印刷興
起之前，口語仍然是主要的傳播途逕，談不上版權問題。因此，文具書商
透過他們長期累積的資本，致力於印刷設備的發明與改良，一四五０年代
戈登堡( Johann Gutenberg )開發出了活版印刷技術，資金全部取自名喚
福斯特(Johann Fust )的商業資本家，但由於戈氏無法即時償還貸款，他
智識上的創造果實也就為福氏所有，這也表徵了資本主義體系的本質。
一四六九年，現今義大利的城邦威尼斯市政府，給予引進活版印
刷的 John of Speyer 五年的印刷特權作為回報，稍後則給予特定商號印
製某些書籍古典的權力，以此鼓勵印刷這個當時算是「昂貴而風險頗大的
行業」，「後世的版權體系，可以說是以此為其濫觴。」而印書特許狀的
核發，也就迫使政府開始衡量，哪些東西屬於公共領域，哪些藝文活動則
是私人性質而可以作為謀利之用。當我們想程偉元無需取得任何許可，大
落落地出版 << 紅樓夢 >> 的三百多年前，洋人的國家機器早就介入了印
刷業時，我們又得到了另一個標記，看出了西方國家在全球體系的特徵之
一。不過，就如同資本主義萌芽階段的國家機器與私人資本，結合尚未緊
密，對於智慧權的保護，也很難完全責成於國家機器，而必須仰仗商人之
間的協定。這種情形在現今的德國更是明顯，因為彼時普魯士小邦林立，
國家權威沒有樹立，令出難行或效力範圍有限；另一方面，書商的足跡早
就跨越了邦界，不是單一國家法令與行政能力所及。因此，商人為了自保
，也就彼此約束互不侵犯，事實上，他們發現這才是保障本身經濟利益不
受盜印、不受競爭的更好辦法哩。在德國，這樣的私人協議，主要是透過
書商公會與法蘭克福及萊比錫書展訂定的。
等到資本主義的重心由威尼斯、北德、荷蘭而移轉至英國時，保護智
產權的途逕，雖然還是私人合作與國家介入的雙軌並行，但隨著出版活動
的跨越國界，國家機器作為規範手段與強制版權的立法，也就日形重要。
作為一個後進國家，英國在一四七六年引進印刷技術時，抱持鼓
勵的態度，因為它想要讓書籍業儘速開展起來。隨後，皇室卻又為了異端
及叛亂言論而傷腦筋，於是在一五五七年給予 the Stationers Company
壟斷英格蘭地區的出版特權一百五十年，用意是讓該公司自行控制其成員
，篩選印刷內容。很明顯，英國的出版法令，要旨在於保護書商的經濟所
得，不是作者的創作收益；但這也是因為當時的文人，根本鄙視寫作只為
出版的態度，文人寫作充其量是一種娛情悅性的活動，用來休閒及酬酢。
事實上，英國第一個登記有案，得以從本身著作取得錢財(十鎊)的作家，
一直到一六六七年才出現：米爾頓的<< 失樂園 >>，七年之後他去逝後，
版權由妻子繼承，不過，得款只有八鎊。
到了十七世紀末葉，情況已經翻轉，若干作家已經依靠鬻文渡日，因
此，一七二五年，<< 魯濱遜漂流記 >> 的作者狄佛如此記載：「寫作...
已經是英格蘭商業的一個部門，聲勢可觀。」
傳統上，研究版權的歷史學者認為，洛克在這個時期發表的 <<
政府二論 >>(一六 九二)，設定了作者的智慧財產權之理論，亦即他們
認為洛克企圖將智慧財產從一種由法規而來的權利，轉化成為一種天賦的
自然權利，也就是將版權從出版商手中取走，歸給作者。但近人對於這個
解釋，頗有質疑，如 R.V. Bettig就說，洛克固然提供了理論基礎，鞏固
並發揚「據為己有的個人主義」，但他從來沒有意識到他的財產論應該包
括智識的創造活動。事實上，近世第一個版權法，也就是英國制定於一七
一０年的安女皇版權法 ( the 1710 Copyright Act, Statute of Queen Anne )
，縱觀其全文，根本找不到任何觸及創作者個人之智慧權的文字，該法標
示的是一種(出版商擁有獨斷出書的)「財產權」而已。充其量，個人創作
得到的保障，只能說是出版業界建立商業利益的過程，順勢附帶的產物，
絕對不是版權法的立法初衷。作者權利源自天生的說法，在一七六九與一
七七四的兩次判例中，更是被摧殘地無影無蹤。我們去年施行的著作權法
，第十一條引發了巨大爭議，因為它規定受雇於法人之作者為版權所有人
，而不是雇主，確實迥異於其它資本主義國家的作法，但這似乎並不能說
是我們特別重視作者的自然權利，而應該歸因於在美國強力壓迫下，由於
快速立法而出現的歷史過程之小小的擦槍走火，過不了多久，這樣的條文
必然遭到修改，或者，資方在雇用心智勞動者之時，必定要求受雇者簽約
放棄他的「自然」權。
美國的版權立法精神，源出英國。在米爾頓賣書後不久，美國司法史
第一次列有記錄(一六七二年)，顯示名喚阿薛(John Usher)的富裕書商得
到了法院核可，佔有出版並販售<< 麻州殖民地法律與自由權概況 >>修訂
本的專斷權，但從此之後的一百年之間，美國再沒有任何關於著作權的申
請案或訴訟案。直到一七八三年，在書商 Noah Webster 大力籌組遊說團
的運動之下，美國才在康乃迪格州出現了施行著作權法的另一個例子，但
僅止於迪州，不是美國全境。但隨著美國獨立，急需將其經濟串連成為整
體發展，她的國家機器也就逐漸積極介入，矢言「國會有權提振科學及有
用藝文的進展，具體途逕是授予作者及發明者排他的權利，使用其創作品
。」因此，到了一七九０年五月三十一日，美國聯邦政府第一次通過了版
權法律。不過，這個以整個美國作為適用範圍的著作權法，同時卻又明白
表示，凡是在美國境外任何地方的出版、寫作或印製的產品，一概不在該
法保護之列，原因是當時的美國處於落後之林，不但想要保護本身初度萌
發的資產階級文化，她更想要竭盡所能，利用文化器物已是粲然大備之國
家的成果，而方法之一就是無償使用他國的「智慧」。
到了一八五四年，美國國務卿與英國駐英大使簽定條約，同意雙方在
互惠的基礎上，彼此均給予對方產品著作權法的保護。到了這個階段，戲
還不算落幕，美國行政部門同意的條款，又要過了三十餘年，也就是直到
一八九一年，其國會才首肯這份條約。換句話說，美國直到這個時候才對
於本身的文學水平，稍具信心，認定他們毋須再便宜地吸收英國宗主的小
說、詩歌等作品，即可獨立自行創作。等到電子媒介(從電影到電腦)來臨
，美國更是搖身一變，不復昔日的吳下阿蒙，逐漸成為全球最重要的專利
權與版權受益國。以一九九０年為例，美國在專利權與特許執照的出售金
額，取得了美金一五三億，支出了二十七億，淨賺一二六億。反觀其它經
濟強勢國家，固然在製造業產品大有斬穫，但點子買賣的方面，卻硬是臘
山姆大叔一等：日本淨支出三十五億美金，德國十九億，法國五億，英國
一億。最近幾年，美國若干商權通政權的企業家，要求其它國家照老美的
形像，接受其著作權觀，基本原因正是美國可以從這個法律得到最大收益。
但資本主義畢竟是一個各方勢力矛盾對立的体系，哪裡存在利益
，頻繁的衝突與仲裁活動也就環繞著進行，一九八二年美國設立了特別法
庭，只為處理關於專利權的訴訟，而這些官司打的多了，也就讓人愈來愈
不了解，到底這樣的智產權法是在鼓勵還是阻卻創新？並且，打官司是需
要錢的，愈來愈多的美國人質疑究竟是法律或是開發新產品的公司，得到
更大的利益？當今美國智產權的走火入魔，可以舉一個例子說明。好萊塢
的製片人現在已經不敢隨便拆信看信，因為萬一信件是劇本，而有朝一日
製片人拍攝的電影又正好與這個劇本有點牽連，那麼，他就必須面對上法
庭的威脅與損失。(喜劇演員 Eddie Murphy就曾經吃過這個虧。報紙專欄
作家 Art Buchwald 成功地控告Murphy「剽竊」他的點子，拍製了「來到
美國」這部影片，但這真是天曉得，說不定 Buchwald 只不過在專欄寫了
類似的文字而已！ )
回顧了智慧財產權在的發展過程，我們輕易可以發現，在絕大部
份人類歷史裡，這樣的權利觀念根本不存在，但科技與其它文化器物的進
展，仍然沒有因而受到阻礙。所謂的智慧財產權之興起，變成商團競相角
逐的標的，代表的只是資本主義之動力，已經將越來越多的生活現象商品
化，財產權私有的觀念，由有形的物質財貨，擴展到無形的腦力思維及人
際關係；而智產權在國際間引起的糾紛，只是資本主義體系之下，經濟利
益的衝突，糾紛各方誰輸誰贏，只能說是彼此政經實力及依附關係的強弱
(印度與巴西等國，對於美國想要強加她的智產權作法於他們，迄至晚近
，不太理會)。智產權帶引出來的問題，無涉人種優劣也無關乎道德高下，
我們不會說英國人比德國人或義大利人差，不致認為他們比較低下而盜用
別人的智慧；我們更不會說美國人比英國人不守法，不致認為他們是海盜
國家。既然如此，我們又為什麼那麼樣地「躬身自省」(或說是自我作賤)
，動不動就責罵自己貪小便宜、不尊重別人，甚至慚愧而臉紅地比附自己
是海盜之國貪婪之島呢？
（以下 10 行未發表）
但正由於老美執意以其特定的觀點，作為議定智慧財產權的基礎
，徒然有利於特定人或集團，而對其它人、國家或資本家，不見得有利，
這就惹出了不少事非，不但國際間紛爭四起，弄得大家雞飛狗跳，就在美
國境內也出現了奇怪的現象。怪現象之一起自著名演員兼製片人的愛迪摩
菲( Eddie Murphy )，他拍攝了一部非洲王來到紐約的影片，卻莫名所以
地遭到控訴，為專欄作家阿布吉瓦( Art Buchwald )指為瓢竊其點子。愛
迪敗訴以後，律師給予導演的忠告是，如果接到任何自請不來的信件，最
好不要開封，否則，有朝一日他們也可能落得與寄件人法庭相見的下場。
為了什麼? 不妨這麼假設：信中附上故事大綱一件，你拆開了信，但旋即
隨手丟棄，因為根本無暇品讀這位不知名仁兄的大作。若干時日以後，哪
裡知道你拍的影片，情節當中居然有一(小)部份與當年這封你根本沒有閱
讀的信，有些雷同。於是，你在開拍的時候，已經踏入了地雷區，小心小
心。
實例篇： 版權不行，來個商標 敦 誠
台灣的報紙，無分規模大小，開始大量而固定的運用漫畫，約略
是一九八０年代以來的現象。在美國，報紙啟用漫畫並蔚為風尚，大概是
上個世紀最後十年出現的。始作俑者是普立茲與赫斯特兩位報紙大亨。一
八九五年，普立茲旗下的<< 紐約世界報 >> ( New York World )編採人員
全部被赫斯特的 << 紐約日報 >> ( New York Journal ) 挖角，其中包括
了廣受讀者歡迎的週日漫畫主角 < 黃童子 > ( Yellow Kid )與漫畫家
Richard Outcault。普立茲眼見黃童子跳巢敵報，情急之下告進法院，控
訴紐約日報侵犯了黃童子漫畫的智慧財產權。
倒底這場官司誰勝誰負?
關鍵在於這場官司適用的法律規範，究竟是「著作權法」或是「商
標法」。如果是前者，赫斯特把原作者都請走了，Outcault到了新報紙所繪
製的漫畫，權力當然歸為他自己或新報的東主所有，普立茲急又有什麼用呢
? 但如果普立茲已經事先向法院申請，主張黃童子洛的報紙之註冊商標，別
人萬萬不能使用，則另當別論。 (這也就是台灣最近很風行的產品識別標記
之特性，創作這個標記的人，不能再以同樣創作用於其它公司。)
著作權法的發展，雖然由保護作者，使其免於受到市場之盜用等侵
權行為的損害，變成企業集團肆行擴張與壟斷的手段，但為了強調它仍然符
合社會公義的要求，著作權法還是必須散布資產階級的人道精神，主張它所
保護的對像是創作者、自然人的心智活動、原創與正宗性。( 確實，個人仍
然可以作為版權、著作權的主體。)
相對於此，商標法從一開始就不是用來保護自然人，而是用於區隔
企業集團的商品，也就是謀取資產階級的利益 (雖然它也聲稱方便消費者購
買來源明確而可靠的產品才是商標存在的用意)，公司行號在則商標永生不息
，否則也可以授權讓其它公司在若干年限之內使用。
著作權( copyright )至少還是假惺惺地說保護創作及表達自由，商
標法則乾脆堂而皇之、無怨無悔地以市場控制及擴張的代理人自居。
值得注意的是，從引用著作權法保護文化產品，演變到引用商標法，
或著作權傾向將其主體，從自然人移轉至法人，大底也和所謂後現代理論若合
符節。它說作者( author ) 最終將為自己所創造的文本侵蝕消融，失去身
份，而商標法的運作實況，尤其如此：當一篇文章的著作權歸屬雜誌社的時候
，通常只能使用一次，並且其後的每次使用均須另行付費，一本書或電腦軟體
的版權歸屬於公司時，期間通常也不致超過十年，但商標創立之後，不但原作
者只收取一次費用，該商標的法律地位，也是永久歸作公司行號的財產。
回到前面的例子，由於著作權與商標權的這個差異，普立茲並沒有能
夠打贏官司，因為美國一直要到一九四六年才制定<< 商標法 >>
(the US Trademark Act of 1946，一般稱為<< 郎安法 >>, the Lanham Act )
，並於次年七月五日施行。
但我們從這個例子也可以輕易發現，對於生產偶像或明星的文化商賈
而言，最有利 的作法是將其製造出來的偶像(以前例來說，就是「黃童子」
)弄成「商標」，附屬於公司。事實上，首創於一九三八年，美國第一個超級英
雄「超人」( Superman )(「蝙蝠俠」Batman 是同一公司次年推出的產品 )，
在從漫畫時代推進至電視時代的過程，為了從這位流行媒體的文化產品，獲取
最大可能的利益，早就不只一次地想要將商標法背後所代表的概念，用作壟斷
「超人」的權力，有成功有失敗。
先是一九四０年，擁有「超人」的「偵探漫畫」公司
( Detective Comics, DC)見不得市面上出現了「妙人」( Wonderman )，硬
是說超人體現的概念 (一個能力非凡的人類，拯救了人類整體的命運)，只能
由超人表達，別人不能換個名字再作重現。由於郎安法尚位制定，DC 敗下陣
來。但畢竟妙人不是超人，輸掉官司的 DC也沒有什麼大損失，對於 DC 利用
超人以累積資本的障礙，還在於兩方面的威脅。第一，漫畫與卡通的形式，無
須擔心主角會老化死亡，但隨著影視時代的來臨，真實人物扮演超人的情況下
，人的自然年限反倒構成了一道潛在藩籬，阻絕了利潤的到來。第二，版權保
護期限總有過期的一天，如果超人只是單一而完整的作品，無法逃出這個限制
，總有一天超人會變作公共財，除非超人變成「系列」影集的一部份，演個沒
完沒了，或是本集的版權期間未了，下集又來，使之連作整體，永續生存。
商標法的制定與電視的出現，整救了資本家的這兩個困難。在 DC 強力
遊說下，超與人這兩字合成的「超人」，變成含帶特有的意義: 伴隨影像而來的
名字、形貌外觀與服裝打扮已然可以是商標法永遠保護的客體，他人不得再用。
於是，劇中的超人、他在平常日子的身份Clark Kent，以及他所供職的報紙<<每
日行星報 >> (Daily Planet) 這三個名稱都成了註冊商標，永遠存在，而飾演
Kent 的 G. Reeves 則可生可死 (事實上，他真的在超人影集結束兩年之後，也
就是一九五九年，自殺了 )。
然後，隨著「超人」再次以電影形式發行，DC又接連贏了三場官司，鞏
固了陣角。一九七九年，它說「瘋狂艾迪」( Crazy Eddy Inc.)這家電子公司的
廣告歌曲「是鳥，是飛機，是瘋狂艾迪...」根本就是抄襲超人五０年代的歌曲；
相隔一年，紐約法院判決 DC 勝訴，裁定電視卡通節目的人物，具有相彷於超人
的能力，恐有稀釋超人註冊商標之色彩的嫌疑，因此不得於電視中播放；再過兩
年，DC 再以商標法封殺了芝加哥的一家學生報紙，因為該報的抬頭正是 <<每日
行星報>>，伊利諾州州法院的理由是學生使用這個名稱，「可能引起混淆，也可
能沖淡了 DAILY PLANET 這個商標的原有味道。」為了保護錢財而好訟成性的DC
，在一九八三年終算踢到了鐵板，原因之一是對手不再是阿斗，而是美國三大電
視網之一的「美國廣播電視公司」( ABC )，再就是 DC 確實有無理取鬧的嫌疑
。根據美國聯邦巡迴法廷的看法，ABC 的電視影集叫作「全美國最偉大的英雄」
並無侵犯「超人」商標的事實: 看看影集的名字，意思雖然可以說是超人，但怎
麼好說就一定是超人呢? 更重要的是，劇中主角雖然也會飛，卻撞跌到地面，並
且聽到槍聲就躲躲藏藏，根本沒有超人像嘛。
當麻思( mass )文化產品成為可以大賺其錢的利器以後，文化商賈自然
會竭盡所能，壟斷文化產品的市場。就這個目的而言，商標法比起著作權法，顯
然更能湊效，但這也透露了資本主義本身更大的矛盾: 一方面，資本主義想要引
進各色各樣的競爭，並且以競爭的存在，代表本身的合理、合乎大眾需要；但另
一方面，由於規模經濟的驅力使然，它在此擴張過程又傾向於抹除所有的競爭現
象。「超人」目前還可以援用商標法保護它的壟斷地位，但終究不能見容於資本
主義的動態競爭要求，因此，若干年以後，美國法院是不是會認為「超人」阻礙
了文化商品的競爭，而它的特色已經為一般美國人知悉，是一種通用的名稱，不
再符合商標法的保護原則？就如同拜爾 ( Bayer )公司再也不能說「阿斯匹靈」
( aspirin) 是只有它能夠使用的藥名。
有智慧 沒頭腦 1992.6.21
五月下旬立法院通過著作權法之後，本地報章雜誌的相關報導，出現了
單面偏倚的現象，顯示我們對於這個法律的了解，實在並不完整。法學界表示我
們不需恐懼，只需大力支持；大電腦業者更是認為，此法等於是推動了本國產業
升級的契機；出版商則以聊勝於無的態度，表明沒有取得版權的書，將趕緊出清
，以求多賣兩年。從整個報導與評論的形態來看，媒體大抵是說，不尊重創作權
人而任意使用，確實於道理有所虧損，何不趁著這次機會，湔洗海盜島國的恥辱
？
新聞學的單面偏倚，意思是說，經過如此程序所顯現的事件，其本身固
然是事實， 但另有與此事件相關的事實，卻沒有得到應有的報導，如此一來
，也就產生了以偏蓋全而見樹不見林的弊端了。以版權、著作權這些所謂智慧財
產權的問題而言，它們所暴露的主要問題，並不是道德的有無與高低，它們所彰
顯的乃是企業集團的競爭策略。
這樣子的策略在電子及通訊界表現得最為明顯，因為資訊產品的特徵之
一，正是發 明者很容易就會創作出相仿的設計，並且後出轉精，逼使先前的
發明公司難以長保優勢。於是，這些公司就更有必要藉著法律，延長或獨佔特定
的技術，使他人無法開發相同的產品。「美國電信與電報公司」( AT&T )的律師
明白地說，如果要阻卻商場上的對手，最好的方法就是隨時準備提出訴訟，控告
對手抄襲、模仿本公司的發明，即便沒有贏得勝訴，這些小廠商總歸受到了擾亂
(這類案件一經進入司法審理，費時五至六年是常有之事 )，久而久之，其競爭
能力也就只有持續減弱。
另有些時候，大公司甚至以免費使用其創作品項作為攻取市場的手法，
萬國商業機器公司( IBM )在一九八一年進入個人電腦市場時，為了讓微軟所設
計的軟体能夠成為個人電腦的操作系統，不正是如此作嗎？等到盤據了市場之
後，這就收起免費的午餐，並且變本加利，連同先前的甜頭，一併追回。電視
問世之初，目的只在販賣電視機座，節目只是為了刺激觀眾購買硬体而免費提
供的軟体服務，美國成立電視網的過程，甚至還有付費給地方加盟台以播放節
目的情況。等到家家戶戶有了電視，收看電視也變成了不可缺少的家庭活動的
時候，節目不但不必再免費供應，它其實是更大的一筆收入來源。類似過程也
發生在台灣第四台的普及過程。起初，經營者在無需付費的情況下，取得放映
節目的便利，於是以低廉的月費招攬用戶，如今，第四台訂戶已經將近百萬，
如果每戶因為負擔版權而按月加付一百元，則一年就是十二億。
在去除了以道德標準對待所謂的智慧財產權問題，並將其還原為它本然
的「狗咬狗」而大小廠商相互追打的面貌之後，我們以得到什麼行動策略？也
許，視情況，時而遵守著作權法，時而陽奉陰違一番。
資訊可以分成兩大類，社會有用類與社會無用類。比如，批判商業文
明、社會建制的書籍、影像帶是我們需要的，但就現階段來說，這些資訊原本
就不具有市場價值，願意出版發行的機構已經不多，果真再加上取得版權所需
的功夫與成本，更是少有人還肯主動從事。更糟糕的是，諸如著作權法的規定
，更會為建制單位引用，阻扼了這類資訊的流通，前些時候北區大學院校所舉
辦的第三世界電影展，進行之中，在若干學校就被攔腰一斬，理由則是這些影
帶未經授權。至於無用的資訊，則可舉通行於第四台的大部份影像帶為例，這
些訴諸感官、視覺娛樂或旅遊風光的東西，如果不看，似乎也看不出有什麼大
損失。詭異之處在於，這類無用之物，卻正有其市場價值；而我們亦須注意，
著作權法如此這般施行以後，是否增加了大業主吞併小業主的可能性，並擴張
了國家機器與這些大東主的合作範圍，從而使社會建制的控制異端的有效程度
因而提高？
「你不說，我不說，出版商也就不知道。」為了翻譯一篇文章，筆者
當面徵詢同意 時，該文作者如是說。如果新的著作權法大有可能減少，甚
至滅絕我們引進所需資訊與知識的機會，那麼，這顯然是值得玩味的一句話。
您盡量地脫罷： 著作權的麻思 1992.9.16-17
前陣子讀到一則新聞，原本以為是記者筆誤，也就不以為意。再過了
數日，無意間接觸到了一位專業律師的講稿，這才發現早先讀到的新聞，千真
萬確而沒有任何錯失。原來，根據立法旨意，新的著作權法第三條規定，所謂
的「著作」僅限於「文學、科學、藝術或其它學術範圍之創作」，因此，色情
書刊及鹹濕影片錄影帶，由於違反公序良俗，不是前列定義之下的著作，也就
不是著作權法的保障對像。順此邏輯推演，那麼任何人或公司，如果盜錄使用
或翻印他人的黃色小說、電子影像產品，均不違背著作權法，若要論處，也只
能援用其它關於猥褻的法律條文加以懲罰。
如果不再追究，前舉不保護色情品的作法，似乎相當合乎情理。不好
的東西，哪裡還要維護其利益？但略經思索，換個方向考量，或許將會發現這
樣的想法，大謬不然。我們不喜歡那些承歡男(女)性感官的媒體內容，不願意
女(男)體在其暴露下純然只是另一種商品，因此不承認其正當性，從而無意使
其適用新施行的法律。一直到這個階段，道理都還圓通。問題在後頭。如果色
情產品可以任意使用，則由於它無須繳交版權費，其價格豈不是便宜一往如昔
？相較之下，其它文化產品因為必須強制給付版費，致其成本必然增加，於是
，這些脫脫脫的東西不就相對地「物美價廉」，它在市場上的競爭能力，原本
已經高強，至此不又更是高人一等嗎? 這樣一來，著作權法不倒是反過來，提
供了一臂之力，讓三點皆露、千奇百怪姿態的「動作片」得到了更加暢銷的助
因嗎？
或許有人會說，不以著作權的保障作為增加色情片(刊物)成本，事出
無奈，因為必須保持法律及國家機器行事的一致，如果以其符合著作權法而強
制給付版費，如何又能以其它關於猥褻的法律而定其為不法，然後加以取締?
這個說法也只對了一半。我們不妨想想，現今非法營業的商家、攤販不是很多
嗎? 為什麼財稅單位猶然可以「擅自」予以課稅? 主張前舉說法的人，至此或
許還想說，若要扼止春宮級影帶的流行，加強取締不也就可以? 這麼說也有問
題。其一，取締這些有背公序良俗的媒介成品，從來就是本地執守的政策，但
是可曾有效阻卻其流行? 其次，也是更重要的，如果多了一道力量可以減緩春
宮帶的流行層面，而且可以無須多費力氣地施行，為什麼不加一層方法？
當然，即便多了一道著作權法來增加 RX 片的成本，筆者也不相信這些東
西的流通 速度及範圍之減緩，這就可以完全奏效。但藉著以上的說明，筆者
想要突顯著作權法、尤其是我國在內外廠商的壓力下，飛速擬定完成而實行的
著作權法，在多方面有許多矛盾：按理應該保護的東西，它不見得能夠提供屏
障；按理應該促其在社會上流通者，它卻抑制了其生機。八月下旬，我國製藥
業者反對美國要求回溯保護其藥品的專利，只不過是這種矛盾的一個小小表現
而已。
涉及專利、商標以及版權等等的所謂智慧財產權，根本只是一個經濟上如
何捨此就 彼的策略抉擇，絕對不是道德問題，雖然後者是流行於市井之間的
想法。如果確立這個 認知，那麼應該制定什麼樣的著作權法，其考量因素完全
與經貿過程，究竟採取進口替代或是出口導向、究竟關稅壁壘或是自由流通等
等問題，同出一源。
況且，目前行諸世界的貿易關係，基本上是一種不平等的交換，而且絕大
部份對於已然工業化( 或所謂的後工業化 )國家有利。原本是以有易無、對調彼
此有利之生產條件的國際貿易，在這種交換關係之下，再也不是好事一樁，它
反倒是傾壓宰制過程的一環。由於智慧財的開發需要大筆研究發展及行銷的經
費，因此它必然與資本多寡緊密相關，也就是富國得有最大能力創造智慧財。
於是，本來就不公平的國貿體系，在嚴苛的智慧財法律實施以後，注定形成更
大的不公平。
事實上，以總體收支作個比較基準，全世界國家當中，只有美國在「點子」
(ideas) 買賣上，賺得大錢，這在美國貿易赤字連年的狀況下，顯得尤其重要。
以一九九０年為例，美國在專利權與特許執照的出售金額，取得了美金一五三
億，支出了二十七億，淨賺一二六億。反觀其它經濟強勢國家，固然在製造業
產品大有斬穫，但點子買賣的方面，卻是臘山姆大叔一等：日本淨支出三十五
億美金，德國十九億，法國五億，英國一億。
最近幾年，美國若干商權通政權的企業家，要求其它國家照老美的形像，接受
其著作權觀，基本原因正是美國可以從這個法律得到最大收益。
但正由於老美執意以其特定的觀點，作為議定智慧財產權的基礎，徒然有利
於特定人或集團而對其它人、國家或資本家，不見得有利，這就惹出了不少事
非，使得國際間紛爭 四起，弄得大家雞飛狗跳。類如巴西與印度等等在經貿上
沒有受到美國太強牽制的國家來說，他們根本就在國際貿易關稅總協定的談判
桌上，立場堅定，明言不買老美的帳。
保障苦心創造者(團體)的辛勞，以及照顧其它人(團體)的利益，如何兼
顧，在私有 財產制度之下，原本存在著層層衝突與矛盾，無法徹底得到解決
。如果容許我們暫時將單一國家境內的相關問題，存而不論，那麼，如何運用智
慧財產成品的另一項特徵 (複製成本奇低無比，並且複製品與原產品的功能幾乎
無分軒輊，但在物理上又對原件沒有什麼損害，電腦軟體是最佳的例子 )，作為
走避、甚至顛覆國際不平等關係的手段，同時又量力而為地適度表達對於創作者
的敬意，顯然值得我們仔細構思並進一步形成共識、行動的依據。
依此而言，國與國之間的智慧經貿關係，不妨以「意思意思、比例付費」
的方式加以定位，它應該遠比目前這種不分青紅皂白的規範，片面求取特定國
家的利益，來得可取十分。
舉些實例。台灣的學術出版品(單篇論文或是書籍)原本市場不大，多是出版
商的賠 錢貨，如果依現例而每譯一本即給付原出版人 5% 版稅，豈不是憑添負
擔而折損出版商問津的意願？如若不然，也等於是降低了譯者可以取得的翻譯酬勞
，折煞了翻譯的品質。因此，這類出版品不妨初期給予原出版者每本一元台幣的象
徵權利金，如果日後得有盈餘，台灣與外國出版商再對半拆帳。如果是流行或大眾
文化之類的暢銷翻譯品或影帶節目，則不妨規定本地商賈多給高於現行費率的酬勞
，這樣一來，也就不容易發生現行著作權法實際施行以後，反而會讓春宮著作物更
為暢行的反效果。
坊間關於著作權法的書籍，以及報章雜誌的相關討論，總是先行承認、默認
了法條 至上，然後將本身的行為依法塑造。美其名，這是法治精神的體現，
究其實，這卻百分之百的是以人、以社會之需要牽就法律，是使法律異化的作
法，是造成了法役人而不是人以法襄助其目的。熟讀法律的人，在著作權法通
過以後，忙不迭地出書，警語「新著作權法緊緊抓住每個人 ... 小心犯罪」，倒
底是善盡法律人的社會責任，還是在沒有深思熟慮法律之政經社會文化意下，無意
間等於是藉機出了點小名、發了筆小書財的行為
？
狄更斯與國際版權 1992.11.7-8 敦 誠
一八四二年，英國人兵分兩路，武鬥與文鬥一起上場，左右開弓。往東，帝
國的艦隊轟垮了大清王朝的自信，強迫中國人吸食鴉片。朝西，狄更斯
( Charles Dickens ) 這位以 << 雙城記 >> 等等寫實小說，批評帝國境內之社會慘狀的
文學家，來到了美利堅合眾國，一方面瞭解美國人口消費英國藝文作品的實況，
再就是遊說美國國會趕緊通過著作權法，保障英國作家在美國的著作權益。
不看還好，一瞧真是讓人七孔生煙。狄更斯眼見美國人公然使用他的作品，
賺進大筆 銀兩卻分文沒有分潤於他，不免氣憤填膺。於是，狄氏返抵國門以後
，立刻在期刊上發表了一封公開信，大聲向同儕作家疾呼，力勸他們如果將有
新作出版，則千萬不要送往新大陸，平白讓那裡的編輯與出版家得利。因為這
些「宵小」：
榨取別人腦汁即可舒適過活，但自己的腦袋卻只裝了豆腐渣，無法自食其力 ..
. 他們這些傢伙的絕大多數，知識才具非常貧乏，名望極其有限、微不足道；我
經常親眼看到，就在同一個版面，他們在吹噓某本英國著作的複本，在很短期
間內，已於當地賣出幾千份的同時，他們竟然還可以粗野低俗而無禮地攻擊那
本書的作者，往他身上潑灑下流而中傷的文字，堆積盈尺。
「愛真理、但更愛金錢」。當時，翻印英國著作得利最為豐厚的兩家美國
刊物，讀了這封公開信以後，毫不遲疑地以同等辛剌的字句回敬。<< 傑納森週報 >>
( Brother Jonalthan )說：「如果狄更斯先生愛錢勝於文名，重視虛華背心勝
於桂冠，自私自利而以卑賤為能事，並且棄士林重望於不顧，那真是他自己
的大不幸。」同樣是在紐約發行的<< 新世界週報 >> ( New World ) 則乾脆說狄
更斯「如果不是笨蛋，就是騙子。」其實，狄更斯更是「瞎子」，他忘了英
國人也盜印美國書。一八五三年 << 倫敦畫報 >>( Illustrated London News )是這
麼報導的：「一本美國書，只要像樣一些，出版不久之後，立刻引來整群的
英國書商，競相翻印，看看誰有本事先搶佔市場。美國的作者呢？分文都拿
不到。」
倒底那個時候的英國作品，在美國有多暢銷，致使這兩個國家為錢而惡
言相向，不 惜斯文掃地呢? 又為了什麼到了一八四二年之時，已經取得政
治獨立地位超過一甲子的美國，當年竟會消耗這麼多英國作品，彷彿是追求
文化之不獨立卻猶然不可得呢？
故事必須從一八三七至一八四三年的美國經濟蕭條說起。當時，不僅書
商每年出版 的圖書量驟減，每本書的平均售價在書商求售的情況下，更是
由一八二０年代的二元，鐵線直降，變成只有五十分。按理，書價既已銳降
，讀者應該得到誘因而增加買書的支出，但問題在於，美國所謂的大眾報時
代，亦在此時降臨，讀者以更少的經費，卻可以購買文字量更多，而只是裝
訂差一些、印刷品質較遜色、攜帶及展讀嫌不方便的報紙或定期刊物。
以稍前提及的<< 傑納森 >> 與 << 新世界 >> 週報為例，其售價單份是六分
錢，但 如果訂閱，則一年只需三元，並且由報社免費遞送到手。這些出版
品只印成單張，以便除了可以給付報紙而不是雜誌的郵費率之外，也可以因
為無須裝訂或黏貼而節省成本，但這樣一來，為了容納大量內容，這些週報
的面積往往大得嚇人。比如，到了一八四一年，它們的長度居然到達五呎八
吋，寬則是四呎四吋！週報的業主也以此宣傳，叫嚷「花六分錢而可以讀到
更多量的材料，何必買二元的十二開書本呢！」
這麼多的篇幅怎麼填塞？一九八八年台灣報禁解除以後，讀者經常為了
報幅增加，致而必須接觸愈來愈多的廣告而苦惱。但當時的美國報紙，發行
收入仍然是報社最大財源，因此週刊業主無法以廣告填充版面，於是窮則變
、變則通，他們刊登了大量的海外作品，並且倚重日深。一八四一年六月
<< 新世界 >> 宣布，該刊將在例行週刊之外，再以四開 ( 9 X 12 英吋 )排印某著
名愛爾蘭小說，免費送給新舊訂戶。到了這個階段，整個紐約報界已經捲入
更為激烈的競爭，原先只是偶一為之的促銷活動，此後變成了常態經營手法
之一。一八四二年，<< 新世界 >>贈送的小說及非小說增刊，達到二十一本
，次年再增加至三十六本，而訂戶僅需一年多付一至二元！更驚人的是，這
些增刊的銷售量相當龐大：在出版數週之內，<< 新世界 >> 的小說增刊曾賣
出二萬六千本，<< 傑納森 >> 更是宣告了三萬三千的銷數，據後者說，當時
書籍市場毒藥的詩集，居然也賣了一萬六千五百本。最後，由於這些便宜書
大受市場歡迎，<< 新世界 >> 等報社索性一不作二不休，停辦或減辦日報或
週報業務，轉而專注於大有賺頭的書籍增刊之出版。據當時記者估計，這些
增刊如果能夠賣出二千本，也就可以回本，假使賣出二萬本，利潤則可以高
達一千元。
但好景不久長，一八四二年開始，美國最大的出版商、同樣亦在紐約的哈
潑 (Harper & Bros )開始反擊。哈潑先是心戰喊話，表示這些報社出版的書，固
然便宜( 不付版稅，因此當時紐約買二十四本書的錢，在倫敦只能買二本，也
就是翻印書只及原書十二分之一價錢！附記一筆：台灣在一九八０年代翻印書
，再便宜也還是原書價的五至十分之一 )，但卻對於正派經營的出版業不利，
折損了作者權益，並且於道德有所虧損、降低了閱讀品位。
然後，哈潑以大資本進擊。就在這個時候，美國經濟也恰巧從蕭條轉向復甦
、日漸景氣，人們重新又講求書籍印製品質，新世界等以翻印而劣印增刊起家
的書商，因而流失了部份讀者。非但如此，到了一八四四年仲夏，「後起之秀
」更是迎上前來，以其人之道還諸其人之身，照樣翻印 << 新世界 >> 斥資一
萬五千法郎取得之新書〔 << 浪跡天涯的猶太人 >> ( Wandering Jews ) 〕，<<
新世界 >>的另一部份讀者，又遭攫獵而去。好笑的是，此時，該刊竟也嚴詞以
對，譴責翻印乃是「海盜」行為。
顯然，這種因為版權問題而衍生的各種紛爭，突出了美國在引進其它國家
之文化 產品時，不同利益的對峙情況，以及兩造(翻印與反翻印)之間的力量
消長。一八四二年的狄更斯代表了國際版權運動的先驅，試圖推廣英方於一八
三八年通過的法案 -------根據該法案，英國從此可與各國簽訂著作權條約，以
互惠方式保護對方出版品。以英國的情況來說，他
們是很有必要與鄰國訂此合約，因為美國與法國為首的「海盜」集團，往往將
翻印的書回銷英國，當時著名的多產小說家詹姆士 ( G.P. R. James )曾在倫敦統計
學會痛言：「海盜版本的書籍蜂湧而至、沒有限量 ... 正版圖書為之完全無法存
在 ... 倫敦出版的書籍，每每在一星期之內，旋又在巴黎出現了翻印本，然後銷
售各國 ... 」確實，據估計，一八三０年代，單是巴黎所盜印的英國書籍，就有
五百種。 (但英國當時的工資及物料成本，冠絕全球，因此不太可能翻印他國
著作，再回銷以得到利潤。) 由於英國是這個國際互惠條約的當然受益者，類
如狄更斯的遊說，也就可以理解。
至於美國，既然無法從該項條約得利，她也就無妨繼續堅持一七九０年五
月三十一日所制定的著作權法。美國聯邦政府在該項法律明白表示，凡是在美
國境外任何地方的出版、寫作或印製的產品，一概不受其著作權條款的保護。
新的國際法規無利可圖，美國於是決定辜負英國著作權這輪「明月」的照耀，
仍然以溝渠自居。美國的大部份書商仍然大肆翻印、重排再製英國文人的作品
，而給付版稅、權利金等等，就請大英宗主國等一等，並且一等經年，到了一
八九一年，也就是美國國內著作權法實行一世紀之後，她的國會才通過相關條
約，以互惠方式與英國簽訂著作權的對等保護。
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鬥爭 一定要繼續 !!!
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而我到底是誰 從哪裡來 又要到哪裡去
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