推 krisnight:辛苦了 12/01 20:25
趁著剛寫完一篇論文計畫的空檔，先來回應這篇文章。
※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: 1.法律不是你想的那麼簡單。
: 你要主張你那種結構性的限制不當的侵害了女孩的「實質言論自由」
: 請至少告訴我你是根據哪一條法律所作的判斷？
: 你說有明文，我唸了十幾年的法律，好像也並沒有看過。
: 為了避免你直接引憲法條文
: 我先提醒你，「憲法的規定一般並不能作為審判的直接依據」這項法學原則
請問我想的法律在你眼裡看來長怎樣？它具有怎樣的性質，因此你
可以合理地用「簡單」來描述之？
當然，像上面那種不是很負責任的批評，我也不期待有怎樣負責任
的回應，所以不回答也無所謂。我第二個想問的問題則是，你又是
如何從「明文規定的保障」轉譯成「可做為審判時的直接依據」這
個宣稱？
回到問題，以晶晶書庫販賣的男體雜誌被以刑法二百三十五條起訴
的案例來看。晶晶書庫的店主人認為這是對他身為一個男同性戀者
的言論自由之侵犯，而此侵害的來源是社會結構中對「性」或「情
慾」的異性戀單一想像所致，才會出現男體雜誌中被攝者勃起的性
器官會被檢察官以「不自然呈現」的方式描述（相對於異性戀想像
的男性性器官自然呈現，應該是在面對女體時才會勃起，而非面對
男體時會勃起之類的想像）。
憲法的規定固然一般不能作為審判的直接依據，但是憲法所規定的
保障依然是「明文」的，而且也確實是「保障」。因此敗訴的書庫
主人與其律師，並聯合其他團體共同撰寫釋憲聲請書，主張刑法二
百三十五條的規定以「社會風俗」等定義不明的標準來判斷言論的
猥褻與否，容易使社會中非主流認同者的情慾言論無法獲得與主流
情慾言論平等的對待。然後就是釋字第六一七號的釋憲文。
而這，即使在釋憲聲請書中也未明確使用到「結構」一詞，談論的
卻正是「結構」對於個人權益可能造成的侵害。
: 2.基於「結構」這個字眼是你先提出來的，
: 我希望你能至少先定義一下它。
恐怕無法，社會學一百多年的歷史也無法對社會結構做出任何可靠
的定義，我怎麼敢「定義」它？但同樣無法被定義的語詞有許許多
多，刑二三五可以動用難以定義的「社會風俗」，生物學至今對於
「人」似乎也還無法給出合理的定義，一個語詞可否被定義與它可
否被理解或使用顯然是兩回事。
但你提出定義的要求，我估計你擔心的是討論是否能有共同的對象
的問題。然而在許多文章中透過事例來說明結構存在的樣貌，就是
在排除這種情形的諸多嘗試。
不過你堅持要我給定義，我也只能勉強給你一個概括的描述。社會
結構指的是構成社會的的主體──所有個人的總合──之外的，存
在於這些主體之上，卻產生自這些主體之間的關係的存在。它與制
度的存在有類似性，類似性在於它們都決定主體的行為和主體與主
體之間的關係，然而制度是被制訂出來的，結構卻（可以被視為）
是自然產生的。
結構和主體之間可以相互影響，一些明顯的例子可以包括，男裝服
飾店中幾乎不會賣裙子（當然，像蘇格蘭就會賣），沒有任何制度
或法律規定他們不能賣，但他們就是不會賣，這是結構的影響，通
常被我們認為是刻板印象的作用，但兩種說法並不互斥，因為刻板
印象也是結構作用的模式之一。但我們也能看見不理會性別刻板印
象的男人穿上裙子走上街頭，這種主體影響結構的動作與努力。當
這個男人著裙裝上街時，他的展示本身就對結構產生了作用，因為
觀看的他者將從這個動作中獲得訊息，無論這個訊息是什麼，這些
訊息都會對結構中的某些地方產生變動，當他鬆動了其中一個人的
刻板印象，他就鬆動了結構中的一小塊地方。
: 女孩的「不」說不出口，為什麼是一種「結構問題」，而不是女孩自己的問題？
: 其次，即便它可算是結構問題
: 這表示它就不會是女孩自己的問題？
: 結構問題與個人因素互斥？
: 在法律上基於女孩個人因素來思考這個案例
: 哪裡有錯？
錯？誰主張那是錯？
但是結構問題並不是真的不與個人因素互斥的概念。如同決定論與
自由意志的不相容論者所相信的一般，如果結構對於個人有決定的
作用在，那麼當某個問題可以被指出為結構的作用，根據不相容論
的說法，這個問題就不會是個人的問題，因為個人的意志既然是被
決定的，就已經不屬於個人的了。
但是若採取相容論的立場，結構和個人因素之間固然「不必然」互
斥，卻也不會完全相容，畢竟即使是相容論的立場，也會有區別個
人因素何時不產生作用（因此無法對問題負責）的情況。
所以你要說，站在一個普遍的觀點來看，任何女孩的「不」說不出
口，都是「結構問題」，都不是女孩自己的問題，因此法律基於女
孩個人因素來思考任何案例，都是錯的。這麼強烈的主張我也從來
沒有看過。
我的主張是「結構可以導致女孩的『不』說不出口，而當我們可以
確定在某個實例中，女孩的『不』說不出口，是結構產生的問題，
我們就可能判斷，在這個實例中，那不是女孩的個人因素，因此法
律不能基於女孩個人因素來思這個案例」。
我在強調的是結構加入解釋並以之排除個人因素的「可能性」，而
你在這裡要求我證明的卻是將結構加入解釋並以之排除個人因素的
「必然性」，我想請問，這個跳躍的過程是？
: 相反地，我希望你能指出如何在法律中應用「結構」的實例。
: 我私下認為
: 在操作法條的層次上，「結構」無法成為法條的要素。
: 「結構」可以作為思考政策的角度
: 但無法落實在法條中
: 這也是為什麼法律中許多試圖打擊「父權結構」的條文
: 最後為什麼都指向「男性」的主要背景原因
: 也因此，我認為在法律裡面
: 你是找不到「言論自由受結構侵害」的說法的
我很好奇你所謂的「在法律裡面找到『言論自由受結構侵害』的說
法」的意思是什麼？是指，找到法律條文中直接使用「結構」一詞
做為侵犯言論自由的主體來指涉的實例嗎？
你似乎認為，因為結構不能落實在法條中，所以「結構可以侵犯我
受法律保障的某些權利」就只能為假。但我無論如何看不出兩者間
的邏輯關係。
主張結構可以侵犯無論是誰受到法律保障的權益，並非主張法律可
以責難結構對個人造成的權益損失並要求補償。
婦女保障名額的規定，或者勞基法中對於產婦請假的規定，或是雇
主雇用勞工的性別限制規定，這些立法的原因都是為了避免結構造
就的「不平等」。既然「中華民國人民（無分男女、宗教、種族、
階級、黨派在法律上）一律平等」是我國憲法的明文規定，在落實
上發現現有的法律系統容許了結構造成的不平等，於是從立法上著
手，從制度上著手，來平衡結構造成的差別待遇，這即使不是在法
律上直接針對「結構」做指涉，但依然是在承認結構造成的效果之
下做的動作。
也就是說，例如，雇主雇用女性員工的意願較低←這是結構造成的
效果，這個效果被辨識為對女性「平等權」的侵犯，於是立法解決
這個不平等。那麼「結構可以侵犯受法律明文保障的權利」的主張
何以必須在法律條文中找到明確指涉「結構」的說法才能成立？在
這個實例裡面，結構的效果成立，這個效果被視為對女性平等（工
作）權的侵犯成立，而此權利為法律明文規定保障也成立，則「結
構可以侵犯受法律明文保障的權利」自然成立。
: 3.違反規則也是一種遵守規則
: 因為違反規則本身只是觸發法律效果的條件
: 典型的法律都是條件句「若p則q」，不是單純的禁止或令行「A！或 ~B！」
一、考慮到一個兩次運球卻沒有被裁判看見因此沒有被吹哨而將球
權改判的球員，他事實上就做了一件「兩次運球，且，球權未
歸對方」的行為，且使得規則為「假」。就這個意義上，他的
違反規則便真的違反規則。
二、如果你堅持以法律條文的條件句形式來理解法律的規定，那麼
法律不僅在形式上不是「禁止」或「令行」，它實質上就不是
「禁止」或「令行」。也就是說（例如）「殺人者最高可判無
期徒刑」的規定，既不蘊涵，亦不表達「不可殺人」的意義。
這顯然違反日常生活中對「法律」的理解，與日常語言對「法
律」一詞的使用。
三、「違反規則也是一種遵守規則」是一個謬誤的表達。因為這個
表達企圖使用同一個語詞──規則──來表達不同的概念，再
把兩個不同的概念偷渡成同一個概念，使得形式上看起來，對
規則的「違反」等同於「遵守」。
日常語中說說「違法」或「犯規」，其中的「法」或「規」所
指的不是以條件句形式存在的命題，而是法律或規定在日常生
活意義下的「禁止」或「令行」形式存在的命題。
因此以「殺人者最高可半無期徒刑」為例，所謂的「違法」，
是指違背對法律條文中條件句前件之禁止規定的違反；然而你
在這裡用來說等同於違反規則的「遵守」，則是針對「不使完
整條件句為假」而言的遵守。
也就是說，「違反規則也是一種遵守規則」事實上的意義是：
「違反規則（意義Ａ）也是一種遵守規則（意義Ｂ）」。因此
以意義Ａ來理解的規則，違反它不是一種遵守它；同樣，以意
義Ｂ來理解的規則，違反它也不是一種遵守它。
你只是透過歧義語詞來做出形式上表面有效，但實際上是謬誤
的推論罷了。
: 4.請指出世界上有哪一種規則是出於所有參與者的consensus。
實質上的consensus？還是形式上的consensus？
我國所有的法律都滿足了後一種要求。至於前一種要求，許多簡單
的契約都可以滿足。
當然，除非你要嚴格地質疑文字溝通的有效性。
: 5.我所謂「解放」指的是「從某個制度、型態、結構中釋放出來」的意思
: 這和言論自由是兩碼事，甚至是相反、相衝突的事
: 言論自由要受保障、受維護
: 必須以某個制度、型態、結構的存在為前提
: 換句話說，把你「保障在某個限制裡」
: 任何一種權利都包含義務與責任
: 任何一種自由都包含限制
: 而解放則是指脫離這個特定的制度、型態或結構
: 當然也就離開了他的保障與限制
這是所有解放論者的觀點？還是你片面對解放一詞的詮釋？
解放當然要「脫離某個制度、型態、結構」，但並不意味著它就與
「所有制度、型態、結構」相反、相衝突（在此我把衝突理解為不
可同時為真之意義）。
以《動物解放》一書的觀點為例，Peter Singer企圖在這本著作裡
證明動物應該從我們目前給予牠們的「制度、型態、結構」中解放
出來，然後進入一個更正當的「制度、型態、結構」當中。
女性解放、黑人解放、年齡解放，都不是在談論把某一些個體從任
何制度、型態、結構中解放出來後，就不再擺置進任何一個制度、
型態、結構之中。
孫中山解放大清國的人民，是為了提供他們一個他認為更好的，更
適合人生存的制度、型態、結構之中。
所以你宣稱的「解放」與「保障（必須在制度之下成立）」之間的
相反與衝突（不可同時為真）到底是什麼樣的主張呢？有誰曾經主
張過這種「解放」的觀點呢？無政府主義或徹底懷疑論嗎？
: 你一直在說的是後者「解放」
: 而我說的則是前者「自由」
: 而這有概念上的問題
: 因為法律上沒有什麼「若結構侵害個人，則此結構應加以移除」這種事
: 法律談的是使人自由，而非使人解放
: 談的是人（、法人）的行為，而不是結構
錯了。解放談的不是「若結構侵害個人，則此結構應加以移除」。
而是，「若結構侵害個人，則此結構應加以改變」。
到此為止我大概發現你在前面提出的第一和第二個問題的根源可能
在哪裡。你大概把「結構」理解成跟「制度」幾乎一樣的東西。如
同我在前面段落所說的，結構類似於制度，但不是相同的東西。
結構的概念是社會學為了解決那些可以明顯觀察到的，例如，個人
的總和，例如，制度、法律規範，甚至那些雖然模糊，但相對之下
仍能觀察到的，例如，社會風俗、價值觀、刻板印象……等等。
結構包含上述這些東西，但是是以一種整體的方式呈現，我們習慣
將事物分析理解，因為我們的視野無法具體地宏觀到能夠直接對整
體進行觀察，但卻無法否認整體無法化約為個體的總和的那部分。
「結構」就是在這種整體論(holism)之下產生的概念。
所以結構就概念上來說不可能被移除，只要這個世界上還有行為者
的存在可以進行互動，結構就不可能被移除。因此不要說法律不可
能談移除結構的問題，任何解放論者都不會去談「移除」結構這件
事。解放所要移除的，是結構中造成對（部分）個人受法律（或正
義觀點）所保障的權益侵犯的元素，並加以改變或代換成為新的元
素，不會侵犯在原本的結構底下「被認為」受到侵犯的權益。
: 6.我們對於言論自由的想法不同，對於每個字的概念內涵也不一樣
: 對你而言，我把言論自由的範圍縮得很小
: 對我而言，你（與妖西）把言論自由的範圍放得很大
: 而你們那種「擴張」的定義有什麼問題？
: 我想我最不能忍受的
: 就是在你們的定義之下
: 實際上透過限制他人自由而使自己受有「機會上不平等的利益」的情況
: 會被認為是一種「保障自己的必然結果」，
: 而不是「扶植自己的特別待遇」（所以需要有別的正當目的來合理化這個差別待遇）
例如？
我不知道妖西的主張是什麼。但是我很清楚我自己的主張是什麼。
而我的主張很簡單：「存在一個可能性，即當一種實質言論內容存
在的空間受到侵犯時，某種言論發表的自由將也同時受到侵犯。」
例如，當社會普遍認為老年人沒有，或不需要，性生活的時候，老
年人的性需求就變得難以啟齒。這樣的問題當然有一種可能性是，
某個老人他自己不好意思說出口，但存在另外一種情形是，當一個
老人確實使用正確的字詞組合，在合理的情境下表達出自己的性需
求時，卻不被重視，沒有人在乎他表達的意見。
在後面這一種情況裡，老人發表言論的自由當然已經行使了，但是
他發表的言論並沒有獲得任何中的理解與反應，他無法透過自己的
言說來達成其他不是老人的人，在相同的語境下可以達成的效果，
他的言說雖然發生了，但是他的言說發生與不發生，沒有造成任何
不同，他的言說可以說是「沒有意義的言說」，或甚至是「被噤聲
的言說」。（相關的觀點可以參考J. L. Austin的"How to Do Things
With Words"）
你要堅持，在法律上，這個老人的言論自由並沒有被侵犯，我當然
可以舉雙手雙腳贊成你。可是所以呢？所以這個老人的言論真的自
由嗎？在概念上，而不是在法律實務上，我們宣稱這個老人在行使
他的言論自由權時，像社會上其他的人一樣充份嗎？答案很明顯是
否定的。
為什麼在同樣的語境下，男人說不就真的不，女人必須用更多的方
法來表明自己真的不想？為什麼在同樣的語境下，年輕人說要就是
要，而老人卻必須用更多方法，甚至用盡渾身解數，也無法讓自己
的想要，甚至在別人意識中多佔一席之地？
因為他可以「說」，所以他的「言論自由」就已經獲得充份的保障
了嗎？我的主張是，這是一個可以爭議的問題。你當然可以堅持一
個肯定答案的主張，並且提供你認為充份的理由或事例，來反對我
現在提出來的這另一個觀點。例如，你宣稱這種觀點會導致將「扶
植自己的觀點」誤認為是「保障下的必然結果」，但卻沒有說明為
什麼如此？怎樣的情況下可以被正確地描述成你這裡宣稱的後果？
: 你似乎對「誤用」兩字很敏感
: 我是覺得大可不用在這個字眼上太過認真
: 問題是一般說什麼「我誓死捍衛你的言論自由」
: 會含有「捍衛言論本身的生存空間」的意思嗎？
: 我想，不如請引用這句話的人來說明更好
你可以認為我對「誤用」這兩個字很敏感，就像我也可以認為你對
「誤用」這兩個字使用得太輕率一樣。
: 7.所以你認為妖西說「主張統一的人」也包括「中立者」？
: 那「主張獨立的人」可不可以也包括在「主張統一的人」裡面？
: 因為我也可以給定一個「主張獨立將刺激中共儘早解決台海問題」的現狀理解
: 所以結論就是所有人都是「主張統一的人」？
不，我不認為妖西說「主張統一的人」也包括「中立者」。我認為
妖西說的是，在某些經驗條件之下，「中立」這個選項會幫助「主
張統一」這種言論達成其目的。
這些經驗條件是什麼？可以討論。是不是所有會導致統一發生的經
驗條件，都可以使「中立」的選項成為「幫助統一」的選項？這也
可以討論。
但無論如何，都不會是「『主張中立』因為某些經驗條件的限制，
會導致統一的發生，而其實是『主張統一』的立場」這種解讀。所
以也不會有你想要導出的結論。
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◆ From: 114.45.216.245
※ 編輯: nominalism 來自: 114.45.216.245 (12/01 09:14)