Re: [問題] 戰爭時可否抱怨長官指黑路 (?) ......

[prononhead (貝爾格萊德紅星)]

※ 引述《NVK (The Old Boy)》之銘言：
: ※ 引述《prononhead (貝爾格萊德紅星)》之銘言：
: : 前文恕刪

先謝謝回應

:   我不懂法律，你講的雖然已經試著去理解，
:   然而我清楚自己缺乏就法理與你討論的能力。
:   但同時，我有服兵役，台灣有戰爭我會被徵召上戰場。
:   這樣的我，感覺自己對於本討論串主題:
:   「戰爭時能否抱怨長官指黑路」
:   也不算完全沒資格說話。
:   所以我認為本主題當中的關鍵，無法以法治觀點全盤解釋。
:   因為法律的角度，是一種事後檢討的眼光。
:   我相信所有抗命的例子都能透過法律來審視。
:   但我也相信，這個主題更想討論的，是當事者在行動當下對於抗命與否，
:   他除了回憶六法全書以外，還能做什麼?
:   或者，軍隊裡還有什麼機制或慣例，可以"及時"讓抗命與否的壓力得到出口?
:   我認為，或許，納入組織理論、功能理論在軍隊事務上的現行運用，
:   對軍人戰時抗命這主題而言，意義不下於法律。
:   因為它們能在事前提供緩衝。


我完全同意您說的，法律只是其中一個面向，這邊只是提出遵循與違背命令的法律責任
而已。不過我也認為，合法性應該是會被納入考量的才對(至少，我自己要不要負法律
責任，應該是個考量因素)


: : 所以在現在的運作下，原則上下對上的命令只有形式審查(是否符合程序)，只有在極端的
:   因為我不懂法律，所以無條件接受以上說法為"實務"運作的邏輯。
:   而照上述說法，似乎得出一種結論:
:   阿兵哥只有在極端例子下才可以抗命。
:   那如果是輕微的例子卻違反國內法的呢?
:   又，誰定義輕微，誰定義重大，誰定義極端。
:   在一個整體意圖極端危害人類的行動中，執行小螺絲釘任務的軍人。
:   他又該怎樣思考?
:   當他抗命以後，無論法律最終放過他或不放過他，相信都會有"合法"的解釋。
:   對吧?
:



: 整個討論中，持法治論者，採取的觀點皆為事後檢驗。
:   由於法的精神並未揭示受規範者該怎麼做，而是告訴他們不該怎樣做。
:   法，是一種被動性的禁止條款。
:   所以我對於持法治論者用"事後檢驗"角度看抗命，非常同意，也能理解。
:   但採取事後檢驗的觀點，真能把抗命此主題完整釐清嗎?
:   在你簡單的問題引導中，有沒有想過?
:   輕微情況與重大情況，在這裡被略過了。
:   照你上一段的說法，輕微事件的抗命，與重大事件的抗命，
:   事後審理結果會大大不同。
:   如何期待行動者有法理能力參酌國內法律，
:   去定義他正要做的事件，其影響是輕微還重大?
:   在這當下，法治觀念再深，此人有多守法都無能為力。
:   因為他無法判斷。
:   你的回應像是，抗命者不用判斷，法律都會給他一個妥善的審理。
:   在我看來，這反而是法治角度對"抗命初衷"的討論極限：只能馬後砲。
:   法治國家絕對有能力處理抗命的案例。
:   在事後。
:   然而在事件當下，若有人認為法治化夠深的國家，
:   其軍人決定是否抗命的考量...
:   在於「判斷該命令是否與國內法產生衝突」
:   試問，這種期待合理嗎?

這兩段一起回，首先，重大或是輕微的都是指"違法程度"的差異。不過確實，這不是自然
科學，沒辦法給出量化的精確答案，只能盡量把案例類型化。就拿德國的法律來說，
對他們而言，所謂重大的實質違法，是指"有違人性尊嚴"、"明顯的犯罪行為"。這個當然
會受到國家社會狀況的影響。

而法律系統當然也深知這不好判斷，所以採取的方式是原則尊重下級判斷，非到極端違法
不會要求下級實質審查上級命令。

這種審查模式對事前的決策是會產生影響的，對於下級來說，法院希望留給他們的空間是
，原則上上面說什麼我就做什麼，除非命令內容一聽/一看就不對勁
(對德國人而言就是:這明顯是犯罪吧!?)。

至於您問，當下要求軍人考慮命令是否跟法律衝突是否合理，我個人的立場比較簡單:
軍人抗命當然可以很多理由，但是合法性確實是一個考量(要是我自己要扛責任怎麼辦?)。
上面舉出的極端狀況我想大家應該比較能接受，不是什麼事情都推給"上級叫我做的"
就可以逃過。這也是我最基本的想法，也就是不可能完全放棄實質合法性的考量。

不過這也不是要求每個命令都要拿出法典一條一條檢驗，而是有沒有什麼內容是看起來就
是犯罪之類的東西在。而在這在個案中還可能有不一樣的處理方式，例如美國軍隊裡也有
律師，對於比較沒有急迫性又有疑慮的命令是可以諮詢法律意見的。當然這也是各國
對法律的態度不一樣啦...





: 　　
:   再者，經你這篇對"阻卻違法"的說明，命令事由輕微或極端(!?)也會影響審理。
:   這也讓判斷更形艱難。
:   然後又會回到法律看事情的角度：被動性的事後檢驗。
:   我們不需要抗命者知法，法律於事後會給他「公道的審查」。
:   先不論你的補充，至此已和proletariat立論有相當大的出入。
:   (他的假設必須要行為者懂法，懂到可以將長官命令與國內法做比較)
:   可以確定的是，一種各說各話於事無補的迴圈形成了。
:   最後，容我回到該篇文章的立論基礎，
:   因為這才是我「自始至終有意見的東西」：
: -----------------------------------------------------
:   =>怎麼判斷長官命令實質內容是不是合法?
:     很簡單，長官命令的內容跟現有國家法律比對一下，
:     是不是有法律禁止去作的事。
: ------------------------------------------------------
:   我沒有資格請大家就這兩句發表看法。
:   這裡只講自己剛看到時的反應:
:   a.最好是阿兵哥都法律系高材生可以去比對啦
:   b.這個干法治化屁事?
:   c.如果這概念(先不論荒謬與否)與法治化是兩回事，
:     那為什麼要拿政治文化的隔閡，來暗喻另一位版友的背景?
:   況且，要明白法治這概念只要google就好，
:   出身於哪個國家並不影響其理解力。
:   更別提這種先驗性的定位(台灣就是比較法治化你不懂啦)有多令人噁心。
:   因此當上篇作者以「政治文化的隔閡」，對calebjael版友回:
:   「所以你無法理解我要說的」，在我眼中是種邏輯不通的背景攻擊。
:   這樣的人在高談政治文化與法治深度，與之同為台灣國民，我覺得很難過。

至於proletariat君的意見我就不便評論，雖然我覺得他的意思應該不是要下級有這麼高
的法律理解程度。

------------------------以下只是感想--------------------------------------
說到這裡我倒是想到個很有趣的例子，可能比較能想像自己決定要不要遵從命令時的
考量。前面舉出明顯是犯罪/重大違法都是戰時的例子，虐待同袍致死(例如2011年美軍
虐死華裔士兵)也比較難親身經歷，不過，如果像是我國國軍的情況呢？

像是...偽造文書呢?(而且還是偽造公文書...)
誰都知道料件不全啊，怎麼檢查的時候簿冊沒問題，裝備也沒問題呢!?
還有一堆其他亂七八糟的假資料，我相信絕大多數人被凹去做假資料，
也都多多少少知道這是犯罪行為。

要是進法院大概無法以上級命令為由說這行為不犯法吧，至多表示"不做我這一年
撐得過去嗎!?"，不予處罰[注意:這個說法經過極度簡化，要不予處罰的難度很高]。
(這點倒是跟紅軍/美軍的戰犯問題有異曲同工之妙，要抓起來那沒完沒了，
上百萬人都要進去關了。)

不過大多數人最後都還是為了一年後能順利離開這鬼地方做下去了，
抗命真的不是很容易的事情啊。




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◆ From: 118.166.123.106
※ 編輯: prononhead      來自: 118.166.123.106      (07/08 21:30)
推 Hartmann:推
推 gfdsa:兩位p君的id還真像= =
推 foreigners:其實我不能接受因違法理由而抗命的觀念
→ foreigners:因為戰爭時期的法律跟承平時期是不同的
→ BUMAS:其實你想一想..什麼命令是戰時就不該抗平時就可以抗的
→ foreigners:戰爭時期小兵要保命就是聽上級的  不然被碰掉就完了
→ BUMAS:你要考量的你的上級也是受到法律約束的..而不只是你
→ foreigners:平時可以抗的很多啊  但這串其實原先是說戰時吧....
→ BUMAS:當然戰時被幹掉就算長官日後被抓也活不回來..但是這也代表你
→ BUMAS:的長官也不太可能下出明顯違法的命令
→ foreigners:被長官幹掉就什麼都沒了  身為小兵就只能聽命行事或者
→ BUMAS:這串早就歪了..最早是說長官派你做危險任務可不可以抗
→ foreigners:和同袍一起把長官給幹掉
→ BUMAS:現在是長官叫你做明顯違法比如殺戰俘殺平民可不可以抗命了
推 BUMAS:而這兩件事情本質上就差很多了
推 foreigners:這種戰爭罪行通常都是長官扛(事實)  如果抗命於被處決
→ foreigners:那就是要好好的遵從命令  私底下蒙混過關怎樣再說....
→ foreigners:戰時抗命是罪不可赦  所以重點不在抗命  是在變通
→ prononhead:這是真的，所以說法律只是其中一個面向罷了。
→ foreigners:你可以搬法條壓長官  但長官就會拿槍出來碰掉你(戰時)
→ foreigners:我知道法律只是一個面向  但戰時長官就只是認為你抗命
如果是這樣運作的，法律能做的就是不處罰士兵(不是不犯法而是不處罰，畢竟
沒辦法期待任何人寧死不屈)，去處罰那個長官。就像就算偷麵包要關14年，快餓死的人
還是會去偷一樣，法律在這種問題上作用是有限的。
※ 編輯: prononhead      來自: 118.166.123.106      (07/08 21:56)
→ foreigners:而不會想到他的戰爭罪行是什麼  所以幹部的素養很重要
推 hgt:我之前推文就已經說了 不要老是說"理論上"違法命令可以不服從
→ hgt:戰後上法院不會被判抗命罪 而實際上長官在當下就可以用抗命罪
→ hgt:論處你 何況長官也沒那麼笨 會直接下"殺掉這些平民"這種命令
→ hgt:而是會說"得到情報 這些人是遊擊隊 格殺勿論" 請問你怎麼抗命
所以這東西是整套的，決定抗命是否違法的人也不會是你的上級長官，軍事審判也有
另一組審判機構跟一套訴訟規則在處理的，不會讓下命令的人來論你罪。不過如果是因此
派你猛出危險任務，那的確比較難救濟(這塊才是真的理論上可以實際上很難的部分)。
而後者，1.有時候還是會有這種長官

2.那開槍的人主觀上根本就沒有犯罪的故意(先假設實際上也符合交戰規則，
並且實際上看不出來。)，本來就不會構成戰爭罪，不用討論上級命令的合法性問題。

※ 編輯: prononhead      來自: 118.166.123.106      (07/08 22:12)
推 BUMAS:這些人手上沒武裝你本來就不能打死他..無論他們是否是敵軍..
推 hgt:士兵:"他們沒武裝 我們不能開槍" 你覺得長官會怎麼說?
推 BUMAS:況且..你也把法律看的太僵化了..如果現場長官就拿槍對著你
推 BUMAS:你不得不殺..最後的結果就是欠缺可罰性..不罰..
推 foreigners:所以說重點不在於抵抗違法的命令  而是當下變通的作法
推 hgt:絕對沒有"本來就不會構成戰爭罪"這回事 戰後的審判通常都有
推 BUMAS:你還是有一個確認的義務的..我說的是完全不得已的情況
推 hgt:政治力介入 否則山下奉文跟岡村寧次下場怎會差那麼多?
推 BUMAS:聽說你舉的那兩人都不是真正開槍的人阿
回hgt
就你想定的狀況，用合理的法律規範去推就是那樣的結果。
如果你想說政治力介入什麼都有可能，那我開槍打的那些人是不是游擊隊其實根本就不重
要了。
※ 編輯: prononhead      來自: 118.166.123.106      (07/08 22:30)
※ 編輯: prononhead      來自: 118.166.123.106      (07/08 22:31)
推 hgt:我同意你從法理推出的結果 我反對的是從"理論"去推測"實際"
推 BUMAS:不能接受理論的推導的話討論這個的意義就沒了..
推 hgt:得出法律素養不足落後這種結果 實際上是有外力介入下 沒人可以
推 hgt:確保戰後上法院一定沒罪 所以不可能所有人都去遵從理論結果
推 NVK:pron版友的筆調，和善而理性，感謝回應。
推 anticat:偷麵包只判五年，其他九年是罰越獄
→ prononhead:噢對 看來我忘記一部分劇情了XD