再評波波事件

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上篇文章感謝政大某教授閱後，提出寶貴意見。以下是她的意見，文責當由我
自負。白色是老師的見解，綠色是我的回應。


師說:

關於你的波波論，我有一些想法。

首先，發生醫療糾紛多的是台灣醫生，而不是留波的這個統計數字，也許不太適合用在這件
事上。因為目前波波(指的不是留學正式波蘭醫校的學生，而是指那些鑽波蘭加入歐盟後可
以免考認證的漏洞，而去上四年制外國人適用醫學校的留學生)在台灣從事醫療的人數不多
，如果台灣現在台灣醫學體制下教出來的醫生佔了90%，波波可能不到1%，而從從事醫療工
作開始後的時間長短來看，波波比台灣的醫生短了幾十年，因此，波波發生醫療事故的統計
數字必然小於台灣本土醫生(若真大於，那就真太可怕了)。

當初舉這個例子就有想到會有這樣的反駁，惟想表達的意思只是對於單方面說詞的不信任。
就如同法律不許只憑被害人一面之詞，缺少其他證據就將行為人定罪一樣。

當然，我完全同意醫療體制嚴以律人，寬以待己的醫療事故處理方式，這也是應該要改正的
。但我認為這與禁止波波在台從事醫療行為，是兩個不同的問題，並不是前者是錯的，就可
支持後者是對的。

不知道之前談的傳統過失、推定過失與無過失責任會不會難以理解。在這裡再說明一下。

傳統過失責任：被害人(病人=原告)證明醫療事故造成的損害，行為人(醫師=被告)的醫療行
為至少有故意過失，才能獲得賠償。此為現狀。

推定過失責任：一旦發生醫療事故，法律先推定醫師的醫療行為有過失，如此被害人就可獲
得賠償。但醫師可以舉證自己是無過失而免除賠償責任。因法諺有云：「舉證之所在，敗訴
之所在。」這對醫師不利。

無過失責任：醫師就算證明自己無過失，但結果不是不用賠償，而是可以賠償少一點。這是
對醫師最嚴厲的立法，也是最保障病人在發生醫療事故時，最容易獲得賠償的立法方式。惟
如採無過失責任，會導致保守醫療的後果。

還有一點我覺得蠻重要的是，你之前所提出的對法的信任度。這些波波是因為相信法律，所
以去作這種事，因此法律改變對他們不利。但換個角度說，所有鑽法律漏洞的事情，也都是
某種「相信法律」才去作的事。如果只從這個層面去看，會給予許多不當的法律、甚至是惡
法有了繼續存續、並保障既得利益者的可能。我想，這點是應該要考慮的。

        這點我想從一個真實故事說起。德國在19世紀末曾發生了一件竊電案。當時，電力
設備剛剛啟用。帝國刑法雖規定竊盜罪處罰竊取「動產」的行為。但並無竊取「電力」的規
定。的確，竊取動產與竊取電力，除竊取客體不同外，其他要素可謂共通。當時德國下級法
院對該竊電行為，均科以竊盜罪。惟下級法院判決卻被帝國最高法院否決，而改判無罪。理
由自然是罪刑法定原則的適用。

        固然竊電者鑽法律漏洞，是老師所說的既得利益者。但我們學法律的第一課(尤其
是刑法)就是罪刑法定，其原因即在於國家權力的自我限縮。國家機器的暴力是比任何個人
的暴力還要更恐怖的。我們害怕國家，所以才需要用憲法或法律來限制國家的權力。

        當然，老師擔心的法律漏洞絕對可以透過修法來解決，不過不可修法後反而去處罰
當初竊電的人。波波事件所牽涉的法律問題也不與刑法直接相關，但原理原則是可以互通的
。換句話說，原則上對行為人不利的法律，不能溯及既往。


再者，從菁英角度來看這問題，如果有些人程度不好或成績不好，在台灣考不上醫科，要出
國念書，我覺得是無可厚非的。但是，從我所看到的資訊上來說，台灣醫學系的學生不滿最
主要的原因，應該不是這些人成績不好，卻利用出國去念醫科，而是他們在外國，是不是有
受到同等的訓練。比如說，如果花錢去美日念醫科的人，也一樣是花錢去外國念，但因為他
們同樣必須受到至少七年以上的訓練(有的國家實習時間更長)，對台灣人(不只是醫學生)來
說，這些人至少在訓練上，和台灣的醫生是同樣的，當然不否認裡面有菁英主義，但菁英主
義的意義必須要釐清。因為菁英主義不必然就是負面的(就白色巨塔的這個層面來說，菁英
主義是不好的)，因為雖然所謂的「菁英」有篩選的意義，會讓人連想到金字塔，但不論任
何社會，都難免有階層有存在，而篩選制度本身也有其必要性，重點在於是什麼樣的制度。

同意

所以，廣設法學院或廣設醫學院，我覺得都不是問題，問題在於他們受了多少的訓練，同時
，要有一個公平信賴的體系去驗證這個訓練的結果。很明顯的，醫生的國家考試目前是只是
一個形式化的關卡，而沒有真正實踐上的意義(我認為法官、檢察官、律帥考等一堆國考也
類似，只是因為與人命沒有「看得見」的關係，所以就一直被層層包裹住，這也是不對的)
，那麼，要怎麼樣去建立一個驗證系統，是現在應該作的。

同意。除有良善驗證系統外，應還有退場機制。

我覺得波波事件最大的問題在於，一開始政府為了要吸引先進國家的人才回台工作，開了不
需認證考試的門，隨著台灣醫療技術的進步，這個法規本身存在的必要性，早就應作檢討。
而當歐盟開始整合，開始有一些針對外國人的簡易留學制度學校出現時，政府應該要盡早作
出準備，修改防堵漏洞，但政府沒有這麼作，於是有波波事件發生。

        同意

那麼，現在必須面對的一個問題是，當政府或法規有疏失時，是不是要讓全民買單來承擔法
規的不當？當然，對法律的信任度是社會人行為時的依據，這也是不溯既往的原因，但不能
因為這樣就不去修改法律，或是任不溯既往一直下去。那麼，停損點要設在哪？要求考上醫
生國考的波波也要去考學歷認證？還是就讓考上的當醫生，但不能讓其他類似的人繼續回來
考，只因他們在政府立法前就出國留學了(這應該說不過去，因為在沒有畢業前，隨時都有
這種風險，就像我去念博士時，沒有六年不升等就fire的條款，也沒有點數制，但我回來當
老師，仍然必須遵守這些規定，不能因為我出國時沒有，就說我不用遵守，時間點的設立應
該是在你考上這項執照的時候吧)。

點數制度對許多已經老早是教授的人，似乎也是個很麻煩的問題。就我們系主 任郭明政 教
授對這種學術市場化、美國化的趨勢，一向反對最力。究竟法律可不可溯及既往？判斷點應
在侵害人民權利的大小，如刑法不可溯及既往，民法可溯及既往，原因即在刑事制裁侵犯人
民的權利較多，民法較少。當然這也是有反例的。那偏偏波波事件牽涉的法律落在兩者之間
，該不該溯及？怎樣的溯及？成為立法上的選擇。個人當然樂見修法，更樂見精緻(貼身剪
裁)的立法溯及。這涉及立法學的問題，但通常我國的立法委員都不諳立法學。懂立法學的
官員，更少！


同時，修改刑法來防堵，與廢止不需認證考的規定，就波波來說，兩者都是一樣的危機，那
麼，選擇對整個體系來說，比較安全的方法，會不會比較好？也就是說，當法律讓正在留學
的波波，或是將回來的波波具有信任感，卻讓全民對國家的考試機制的信賴度崩盤時，要怎
麼作才是比較好的？


學生那篇提到刑法其實是意氣用事。基本上是說明比例原則的內涵，波波事件用行政法規處
理即可。即目的縱然正當，而有好幾種手段可同樣有效達到目的時要選擇侵害最小的手段(
比例原則的必要性)。比例原則雖然可以操作，但是操作後的結果可能沒有標準答案。亦即
對同樣議題，甲乙同樣用比例原則操作，卻得出不同結果。但應可肯認波波事件不需透過刑
事立法


至於目前已取得醫師執照的波波，似乎無法源去剝奪他們的執照，也許像你說的，規定只要
留波醫師一實施醫療行為即施以刑事制裁是一個方法，但要修刑法…以目前台灣立法院的狀
況，可能遙遙無期吧。


當然，我不否認因為波波事件是與人命攸關，才會被炒出來。否則，司法界的黑暗怎會一直
到今天，都仍是黑箱。


我是從社會學的觀點在看這件事，與你從法律的角度看，會不太一樣。只是，我個人認為，
法律有它背後整體的脈絡與建構的目的、意義存在，當我們在看一件事的法律時，也應該同
時考量到它後面的背景脈絡，才能真正落實法律在社會中的意義。






坦率而不倦的對話是讓學術幼苗欣欣向榮的春風煦日。

In the academic world, outspoken and tireless dialogues are the spring
breeze and balmy sun that help academic buds thrive.  ~大法官許玉秀

顏色好難改喔............
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※ 編輯: wjck00383       來自: 218.175.226.21       (05/24 00:25)
推 timyanzi:這篇讓我受益匪淺!!!恩
→ wjck00383:您也可以採取李教授的見解。這並沒有關係。
※ 編輯: wjck00383       來自: 218.175.226.21       (05/24 00:33)
推 jessy1092:恩~   都還不錯~
→ jessy1092:我可借轉這兩篇嗎?   :P
※ 編輯: wjck00383       來自: 218.175.226.21       (05/24 00:38)
→ wjck00383:你轉前一篇好了，後篇教授的文章老實說是私人信件內容。
→ wjck00383:灑出去讓太多人知道，我怕她會揍我........(逃)。
推 jessy1092:XDDD     OK
推 timyanzi:法律專業部分不談!!教授對醫學及法律專業人才養成的看法
→ timyanzi:很認同!!!  你很厲害  竟然還去問了教授~~~
※ 編輯: wjck00383       來自: 140.119.135.21       (05/24 17:29)