今年320，我可以投票給陳水扁，但我不要參與和平公投
作者：洪淳琦(台大法研所公法組)
˙什麼是公民投票法？
我國憲法第二十七條第二項：「關於創制、複決兩權，除前項第三、四款規定外，俟全國有半數之縣、市曾經行使創制、複決兩項政權時，由國民大會制定辦法並行使之。」第一百三十六條：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」從憲法的本文，我們可以看出制憲者的意圖是這樣的：對於創制、複決的行使方法，仍應由法律補充其內涵(但半世紀以來，因為立法者的怠惰，使我們的創制複決權被冷凍了許久)；但基本上，縣市居民可以直接投票行使創制複決權，決定與自己縣市自治相關的事項；而全國性的創制複決，在全國半數以上的縣市行使過地區性創制複決後才可實
行，但不是由全民投票行使，而是由國民大會代表人民行使創制複決權。
然而，我們可以發現在六次修憲後，國民大會的職權機已全部架空，成為因為某些憲法任務始生的「任務型國大」，除了「複決」憲法修正案以外，其他的全國性創制複決權已不得由國民大會行使；即便我國憲法還有解釋的空間，創制複決所表彰的「直接民主」的精神，由間接代表(國民大會代表)來行使似乎不宜。故我國在今年的「公民投票法」立法，它的立意在補間接民主的不足，落實全民真正的參政權，提供人民權利的制度性保障。姑且不問其動機為何、也不問是否因為時間緊迫內容錯誤百出，但至少在法學的討論上是正面的，值得我們探討、比較。
˙公民投票法第十七條
在2003年12月31日由總統明令公佈的「公民投票法」，創造了總統可以交付公民複決的權力，也是俗稱的「防衛性公投」，規定於公民投票法第十七條第一項：「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞，總統得經行政院院會之決議，就攸關國家安全事項，交付公民投票。」在處處管制嚴格的公投法中，第十七條一方面語帶含糊曖昧，另一方面為總統主動可發動的權力，可以說是被批評為「鳥籠」的公投法中，最容易被解釋、操縱的空間。
目前公投法第十七條，將「攸關國家安全」事項，當作總統可發動公投的外在界限，以免總統交付公投權力無限擴張，但是因為我國公投法的法條定義不清，造成了我國總統發動公投的權力無限擴大的弊病。
˙陳總統的和平公投
以下就以我國目前炒的最熱的「和平公投」作為檢討對象：
1. 陳總統的「和平公投」合乎第十七條意旨？
「公投法」第十七條的立法原意是一種緊急狀態公投。如欲發動，必須具備兩項要件：一是「當國家遭受外力威脅」﹔二則必須「致國家主權有改變之虞」。也就是說，是處於幾近戰爭的緊急狀態之下。也正因為如此，立法者才將發動「防禦性公投」的權力賦予「總統」，並作為其「特權」，讓其隨時可以發動；不需其他公投的繁複流程。
現在陳總統宣布三二０和平公投的兩個問題，包括「台灣人民堅持台海問題應該和平解決。如果中共不撤除瞄準台灣的飛彈、不放棄對台灣使用武力，您是否贊成政府增加購置反飛彈裝備，以強化台灣自我防衛能力？」與「您是否同意政府與中共展開協商，推動建立兩岸和平穩定的互動架構，以謀求兩岸的共識與人民的福祉？」這兩個問題，應屬「國家安全事項」無疑，但是否已達「當國家遭受外力威脅」、「主權有改變之虞」？
依目前總統的說帖，在之前定位為「防禦公投」的時候，十分強調現在國家的緊急狀態：例如「中國在東南沿海部署496枚飛彈瞄準台灣，欲強迫台灣接受一中原則，已構成防禦性公投要件，他依總統職權，引用公投法第17條辦理公投，是依法行政，若等中國打過來再舉辦已經來不及了。」後來因為國際情勢之壓力，改採較溫和的「和平公投」方式後，現在的兩個公投問題選項多屬諮詢性問題、假設性狀況，避談之前所強調的中共飛彈部署等問題。因為公投的選項轉換，並非針對之前陳總統所說的如此「緊急狀態」；此舉或許可暫時弭平國際間反對台灣實行公投法第十七條ꨊ瑭n音，但也因此失去了實行此類公投的最大依據。因為既是「和平」，就不是「緊急狀態」；若非國家面對「緊急狀況」，似乎就不符第十七條要件。
依本文見解，在陳總統一開始定位的「防禦公投」基調，或許還比較有可以適用公投法第十七條的空間，因為針對總統所宣稱的中共已部署多少飛彈，台海情勢已趨緊張等等的情況，不論是就事實方面、或法律方面，都還有可以討論的空間。我們至少可以真正面對陳總統所宣稱的事實，到底是不是真的有主權改變之虞作客觀的討論，也就知道到底可不可以辦第十七條的公投。但是一旦因為國際壓力改變為「和平公投」，那就真的是美國法上說的「表面上一望即知」、德國法上說的「重大明顯」的瑕疵了。
2. 公投法第十七條之定位不明；且無實效性
本文認為，之所以會有現在產生重重的爭議，原因還是必須追朔至公投法第十七條的立法不佳。
先就本質來看，公民投票法之目的應在落實直接民主、在落實「民眾意見的忠實傳達」，也因此，在間接民主的代議士無法真正傳達或保障人民權利時，公民投票法可以保障人民實質的參政權；公民投票制度也得作為一種保障基本人權的制度性保障。但是公民投票法第十七條，算是一個異數，因為它除了在保障人民參政權、落實基本人權的功能之外，又多了一個防衛性的功能，也就是在「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞」，總統得經行政院院會之決議，交付公民投票來捍衛我國主權、來保障國家安全。
這樣兩個目的相結合，這樣的制度有實效性嗎？就算公民投票表達了我們「真正」
(先撇開各種可能被煽動、民粹等等的疑慮)的聲音、我們想要捍衛主權的聲音，但總統真的可以利用公投制度有效捍衛主權嗎？本文對於第十七條公民投票制度的實效性存疑。亦有論者認為公投法第十七條之規範目的，實應兼含「人民意志的表達」與「國家主權不致因外力威脅而改變」二項，惟以現行法制設計觀之，人民意志的表達並不代表國家主權從此不致因外力威脅而改變，故以公投法第十七條作為同時實現此二項規範目的之手段，恐怕只會發生「抵銷」效果 (陳怡如，2004)。
就公投法第十七條所規定的國家緊急態樣，「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞」時，總統本已有緊急權限，在我國憲法第三條第三項已有明定，總統可「經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處置」；另外，關於「攸關國家安全事項」，憲法第三條第四項也早宣稱「總統為決定國家安全有關大政方針，得設國家安全會議及所屬國家安全局」，故總統也有決定國家安全大政方針之權力。公投法用在這些事項上，除了幫總統針對國家安全事項背書以外，真正可以達到捍衛主權的功效嗎？
再看看法國的例子。戴高樂總統執政時期的第一次公投議題，乃係是否同意戴高樂所推動的阿爾及利亞獨立政策，投票結果雖贊成者較多，但仍無法解決阿爾及利亞問題，最後仍有賴簽署同意其邁向獨立的停火協定始平息爭端，此亦可窺出以公投解決此等問題之侷限性。另外，針對公民投票與緊急狀態處理的機制設計上，法國第五共和憲法在針對「人民意志的表達」與「國家主權不致因外力威脅而改變」之衡平與兼顧上，似分別由兩項機制擔負起此項功能。(陳怡如，2004)法國憲法針對「總統發動人民意志的表達」事項上，有憲法第十一條的規定，已如前文所述。而針對總
統的緊急權限，有第十六條第一項的規定：「在共和制度、國家獨立、領土完整或國際義務之履行，遭受嚴重且危急之威脅，致使憲法上公權力之正常運作受到阻礎時，共和國總統經正式諮詢總理、國會兩院議長及憲法委員會後，得採取應付此一情勢之緊急措施。」且這種緊急權的發動必須是「出自保障憲法公權力在最短期間達成任務之意願」。
我國憲法亦有類似法國憲法的總統緊急權規定；現在也有了公民投票法的規定；若沒有公投法第十七條，而是將「總統緊急權」與「公民投票」平行規定，或許較不會產生公投法第十七條的種種問題。而至於到底要不要將交付公投的權力交給總統，就又是另一番辯論、另一種制度選擇的問題了。
3.公投法第十七條成為總統擴權的隱憂
我們來看看戴高樂1962年逕付人民公投的修憲案。1958年憲法已將總統選舉人擴大，但戴高樂仍希望將總統改為公民直選，使其擁有完全的民意基礎，已如前述。第五共和憲法根據第八十九條規定，修憲應由國會兩院就同一內容表決通過，並經公民複決同意後確定；若經由國會兩院聯席大會五分之三有效票通過，則無須交付公民複決。在這樣的規定中，參議院與國民議會擁有同等的權力，兩院都能否決修憲案。這樣的修憲方式不符合戴高樂的期待，所以他轉而訴諸憲法第十一條，將修憲案直接付諸公民複決。
戴高樂這種做法，引起了許多憲法學者的反對，因為這隱含著總統可以應用自己的權力，在憲法第十一條及第八十九條第二款已經明確規定其適用範圍之下，還可以任意加以解釋、適用。這樣的結果使第十一條的應用嚴重損及第八十九條，總統變得可以選擇最有利的時機，避開國會兩院的監督得到最有利於自己的結果；但這一結果卻不一定投票的公民所樂見的。
此修憲案經公民複決後，成功的通過了。當時的參議院議長G. Monnerville依據憲法第六十一條提交憲法委員會審查該修憲案之合憲性，憲法委員會認為自己只能對國會通過的法案審查自己是否合憲，對人民直接意志表達的公民投票法案則無權加以審查。此判例無異已承認凡經公民投票所通過之憲法案或法律案，不論其程序是否正當，其效力均與憲法相當。這也代表著，違憲審查者在面對違憲的「程序」，竟不能作違憲宣告。為什麼？其最根本的原因是司法者不認為自己擁有可以抵擋幾千萬民眾意見的表達。
這樣的情況適用到我們的大法官上，大法官也曾經非常積極勇敢的宣告修憲程序違法，所以所修出的憲法也因此違憲-就是在著名的釋字499號。但因為那時通過修憲案的是正當性不斷被質疑的國民大會代表，所以這些人所作的決議，只要程序上有所違反，大法官自然大刀闊斧的宣告「憲法違憲」。但試想，若台灣發生像法國1962年的情形，今天通過修憲案的是兩千萬人民時，大法官會怎麼做？我想大法官必不可能完全不顧人民意志的展現。或者，討論人民與修憲問題學理上爭議本來就多，我們不要做這樣的假設；我們問，若人民果然通過了陳總統所提出的「和平公投」呢？
若經客觀的分析，總統所提出的「和平公投」的確如本文所說，有合法性的疑慮，大法官可不可能宣告這個公投程序違法？或者更進一步地動搖公投結果？
我想答案必然是否定的，無怪乎許多行政院的官員可以非常有自信的認為在野黨所提出的釋憲案絕不可能對陳總統不利(例如，許政委志雄就曾表示，如果在野黨聲請釋憲，大法官會議可能會有三種處理結果；一是不受理、二是受理，但不做實質解釋、三是解釋和平公投是合法的。他強調，行政院百分之百確信，大法官會議絕不可能做出和平公投違法的解釋)，畢竟大法官怎能無視全民的意志呢？但就是因為「全民意志無人可擋」，只要總統善加利用，則原本所有憲法上限制其權力的機制，必定無法再限制總統，到時，權力的結合有如被潘朵拉打開的盒子，一觸即發、無法控
制。
總統並非「一定不可以」有提交人民複決權，只是「一定」必須在憲法或法律中詳加規定適用的範圍；公投法第十七條的曖昧，造成了權力分立原則可能破壞的危險，總統可能挾民意無限擴權的危險。這樣的十七條，太過曖昧也太危險，依現在陳總統操縱的模式看起來，危險更大。
這樣的公投法第十七條，我們不敢要；陳總統違背法律的規定，違法地提出「和平公投」選項，我們也不敢投。所以，今年320，我可以投票給陳水扁，因為那是我選舉權的展現；但是我不要參與和平公投，以表示總統違法提出的公投選項，我們不參與，不當違法公投的幫兇，不作漠視司法及立法的抉擇。
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