推 DMW:推這篇 04/25 20:47
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→ JJLi:這篇該m… 04/26 00:13
推 varicosis:好文 04/26 04:29
鍵盤法學專家來了～
有什麼正當的理由，認為醫師應該去刑化呢？
www.license.com.tw/lawyer/learning/subject/scm060.pdf
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罪化對刑法的過失犯罪處罰目的而言，並不可能；但林老師認為鑒於醫療行為提供的社會
利益，在認定醫療案件的過失責任時，不妨比照運動比賽對過失的要求來處理。此處理方
式其實係從「容許風險」的角度切入，在製造較大社會利益的運動比賽的情形，刑法容忍
運動員能製造的危險範圍較其他情形更廣；則，只要個案運動員的行為所製造的風險仍在
被容許的危險範疇內，即不成立過失責任。同樣的處理方式亦適用在救護車的情形；面對
創造更大社會利益的救護車，除非有明顯過失，否則救護車發生車禍時，刑罰基本上不譴
責執行勤務的救護車。醫療行為創造的社會利益大於運動比賽而與救護車相當，因此應得
主張其特別的容許風險範疇
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嚴格說來，棒球投手製造暴投的時候，是可避免而未避免（丟球的力道和角度控制的仔細
一點也許就不會暴投），武術選手比賽的時候把對方打傷也是可避免而未避免。如果要求
棒球投手和武術選手一定不可誤傷人，則棒球運動和武術競技就無法存在，故國家社會為
了讓國人繼續享受棒球運動和武術競技運動，而把注意義務的標準降低。如果國家社會可
以為了享受棒球和武術而放寬相關人員的注意義務，那為何不能為了讓四大科醫生繼續存
在而合理的降低四大科醫師注意義務的標準呢？（說降低也沒降多低，也只是不要求醫師
成為全知萬能的神，不要求機率跟大樂透一樣低也能想到，天崩地裂也能五秒內處理，應
該在合理範圍之內吧？）
而「容許風險」似乎也有實際判例可供參考
http://www.drkao.com/3rd_site/3_2/0230.htm
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黃麟倫法官在台灣基隆地方法院 89年訴字749號業務過失致死刑事判決理由中,即寫到:「
惟審酌被告行醫多年，且從事者係危險性甚高，但對病患生命至為重要之腦神經外科，而
其以往之行醫績效良好，救人無數，此次雖偶因醫療上未斟完善，而成憾事，惟誠如本件
醫審會第二次鑑定所言後顱窩腦損傷在醫學上本就是危險性相當高，雖經積極搶救仍不一
定能挽救病患之生命，且此類型病患在病發初期之症狀並不明顯嚴重，且在最後常造成突
發性之死亡。因此針對危險性如此高之腦傷病例，若要求醫師擔負過高刑事責任，則不僅
失之苛刻，更將損及優秀醫師從事此等極具重要性之醫學領域之意願，此當非社會之福。
」,一針見血,指出醫療訴訟中,每每因要求醫師擔負過高刑事責任而使優秀醫師避險就輕,
爭相選擇低危險科別,影響醫療生態甚鉅的後遺症。
黃法官復日:「尤其類似本件後顱窩因外傷病變之案例，在醫學上非常罕見，甚至大多數
醫師行醫多年亦未曾進行此類手術，因此，被告於本件之醫療上疏失，或許為大多數醫師
均可能發生，是對被告而言，要求其採取醫審會鑑定所建議之醫治行為，其期待可能性雖
非全無，但仍然較低，則被告之醫療過失責任，應從輕量定，方屬合理。「其素行良好，
此次係因一時不慎而觸法，歷經數年纏訟，其已受相當心理上摧折，而事後並與死者家屬
達成和解，取得原諒，堪信其經此刑之宣告，對身為醫師之被告而言，已足生相當警惕，
日後當更為謹慎而無再犯之虞， 因認其所受前述宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告
緩刑二年，以資惕勵。」。醫療過失責任期待可能性雖非全無仍然較低,正如恩主公醫院
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從此文引述的判例中，法官就基於容許風險（「更將損及優秀醫師從事此等極具重要性之
醫學領域之意願」），且案件中之突發事故實在難以預料可預見性較低（「在醫學上非常
罕見，甚至大多數醫師行醫多年亦未曾進行此類手術」）為理由判決被告醫師無罪。除了
承認容許風險以外，這位法官也注意到醫師並非全知全能法力通天的萬能上帝，承認有些
狀況不是醫療人員一定想的到或一定能處理，並當成醫師無罪的理由之一，這也是和台灣
很多判決不同的。
那國外的狀況呢？
http://www.cgmh.org.tw/cgmn/category.asp?id_seq=0909001
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只有在下列情況，才可能被認定是「重大過失」，以刑法起訴：(1)承辦醫療保險有詐欺
行為；(2)對病人有性侵犯行為；(3)非法處方或使用管制藥品；(4)醫療行為嚴重地或故
意地、且極端偏離執業標準。也就是說，在美國必須因重大忽視醫學學理，或於治療的實
施或選擇有重大過失，缺乏使用器械的技術，或對病人未有適當的注意，致對病人的人身
安全有重大的缺乏專業能力、重大的不注意、或魯莽的漠不關心，方可構成刑事過失（陳
怡安，2000）。客觀上，注意義務的偏離應達到明顯重大的程度，才有成立刑事過失啟動
刑事處罰之必要；醫師主觀上對於注意義務之違反，亦必須達到不道德與輕率之程度，否
則其主觀心態並無以刑事責任加以非難之必要（張明偉，2008）。在美國法制史上，以刑
事司法系統處理醫療糾紛之案件，可追溯至西元1809年之麻州訴湯普森案。1809年至1981
年為止，上訴法院大約審判了15個類似的案件。在其後的20年裡，僅有24案件進入了下級
法院的審判程序（0.004位醫師/百萬人口），其中有5名醫師被判刑。
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美國也只有故意或重大醫療疏失，才採取刑事處理（由文中看來，要重到和性侵病人類似
的地步），其他的由民事程序解決（非不處理），事實上末學所看過的文章，似乎只有台
灣會在「刑法上」要求醫師成為全知全能，乃至發生率百萬分之一的突發狀況都能預見並
在數秒內處理的萬能上帝。美國最近的醫療刑事案件，Michael Jackson的醫師被判刑事
責任，也是因為犯下類似將Propofol拿來給Micheael當安眠藥這種所有醫療人員都會認為
離譜到不可思議的事情。白話來說是因為他做了所有醫療人員都絕對不敢做的事情才被判
刑。和台灣醫師只要有個罕見突發狀況突然發生又沒處理好，就可能被判刑事責任的狀況
完全不同。
最後回到醫療去刑化，醫療去刑化並非醫師無罪化，並非讓醫師成為司法怪物免受司法控
制，只是主張讓醫療糾紛回歸民事而已，而這和美日等國的處理方法是相同的：以民事為
主，而非全部以刑逼民。
總結個人想法：台灣的法官絲毫不容許救命科存在所必然伴隨的風險（不允許暴投，哪來
有棒球？你當投手是神嗎？），而外國用刑事來處理醫療糾紛也極少。所以台灣應修法。
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