Re: [心得] 從二次金改案判決看憲政亂象與法治觀念

[stevegreat08 (大厚黑海賊團長---雨燕)]

我與F網友的見解不同，我覺得應該從修法開始，

刑事訴訟不比民事訴訟，形式的判例與民事判例用處也有不同，

刑事訴訟講究罪刑法定，判例只是拿來做解釋而已，而且刑事訴訟要很強的證據，

只有當證據可以拿來證明構成要件事實使法官形成心證，

而法官也可以對相關的事實適用法條做出解釋，然後做成判決。


其實，陳水扁的案子如果沒有政治色彩加持，成罪與否爭議就已經很大了，

更何況被藍綠拿來炒作成這樣，所以法官在做量刑就會被貼標籤。

因為總統不是一般公務員，他是由憲法所賦予的職權（Ｆ網友已述），

而憲法上所賦予的總統職權很難做一個界定，不像立委、政務官、法官或文武公務員，

不只是判例上的問題，有更多是「釋字」上的問題，所以更麻煩，

反不如在立法解釋上，直接明確的給予定義，但是立委的法律知識不足難以擔任，

不過，刑事法與民事法等有很多是司法院遞上的修改版本，所以應該是可以做立法解釋，

法官、檢察官、律師與一堆法學者可不是當著好玩的，他們法學知識與實務經驗夠了。


很多法條上的名詞用的字相同，可是往往為了限縮或擴張總是會做不同解釋，

而且刑法典有很多詞是已經試行保留在民初的刑律草案，而配合現代法學的推演，

更顯著格格不入，「貪污」二字的定義在貪污治罪條例有了定義，

但是民眾的觀點總是按著自己的意思與新聞的解釋在作，

完全沒有法學知識（但也不期待），要知道法條的詞語與事實要相符才能論罪，

而證據必須要能支持事實與構成要件相符合才能夠成犯罪，如果：

１）事實無法證明其確實存在，

或２）事實與結果無證據證明有因果關係，

或３）法條無法適用於該事實，

此時構成要件就不會成立，就無後續犯罪成立與刑罰宣告的問題。


刑法上，所謂的犯罪必須符合三個要素：

第一、構成要件該當性：所謂的構成要件指的就是法條對各項犯罪行為內涵的定義，

有主觀上與客觀上的構成要件要素，且主客觀要一致才能「該當」，

如刑法第320條第一項普通竊盜罪，其構成要件包括：

主觀上要有「為自己或第三人不法之所有」的意圖，且要有竊盜故意，

客觀上要有竊盜的行為：竊取他人之動產（所以不動產為「竊佔罪」，第二項），

當主客觀一致才能該當竊盜罪構成要件。

再舉一例，殺人罪要有殺人行為與殺人故意，兩者都要有，且要發生死亡的結果，

所以行為人本身沒有殺人故意則可能是過失致死或重傷致死等，

如果被害人沒有死亡的結果，就只是殺人未遂，且未遂犯的處罰以法律有規範為限，

所已傷害罪沒有未遂處罰，但是重傷罪有，此時要證明結果發生與行為具因果關係，

總之，這些都需要法條與證據，所以解釋與法條當初的制定很重要。


第二、違法性：行為人有刑法上構成要件的行為就是違法，只在特定狀況下被排除，

例如正當防衛（23條）、緊急避難（24條）、法令上與上級公務員指示行為（21條），

業務上正當行為（22條），但是基本上21條有但書「明知」命令不合法一樣是違法，

此時，仍需要證明是否有上述的「阻卻違法事由」。


第三、罪責：行為人的行為符合構成要件若是違法的就具「可責性」要負罪責，

但是若在某些狀況下又可以不用負責，譬如年齡、精神狀態的限制或是否具期待性等，

這些可以減免或免除罪責的法定或非法定事由（非法定事由只能減免不能阻卻），

就被稱作「阻卻或減免罪責事由」，只要有這些事由就可不用負責或減免責任，

但是是否有減免罪責事由，也需要證據來證明。

以上被稱做三階段的犯罪論，在傳統犯罪論（以前判例常見），將前兩者合為不法要件，

被稱做兩階段犯罪論。


但是無論是前者或後者，每一個要件都要證據，

而且法條上的字詞解釋要解釋的很清楚，若無法明確證明就會有「罪疑唯輕」的適用，

尤其是現代的法官要論理判罪都需要陳述其法律理由與支持心證的證據等，

因此，回頭來看，陳水扁的四大弊案，無論有罪或無罪都端看其法律理由或證據，

重點不是是否拿公使錢當理由，而是整個證明與辯論過程是否可以支撐事實，

事實明確了才能釐清是否為刑法上規範的行為，因而有法條適用的問題，

陳水扁他目前能支持他是否有貪污行為的罪證到底有多少？

而每個罪證是否都是無懈可擊的（可能有事實上的瑕疵或法律上瑕疵），

辯論過程中雙方是否都能用其攻防方法使法官形成心證，這也十分重要。


在德國、在日本、在瑞士、在奧地利等國家的刑法，都會將「罪行」定義清楚些，

包含主觀意圖、客觀行為的內涵等，若有固定資格才有可能成立的罪也會明確界定身分，

在台灣，早期的條文如殺人罪，只說「『殺人』者，處......」，

試問何謂殺人，然後學說就開始有了解釋，然後拿一堆外國立法例子與各學說來看。


撇開政治因素與總統職權在憲政上的複雜性，光是講刑事法律上的問題就一堆了，

尤其他又是陳水扁，又當過總統會影響到藍綠與未來總統職權的問題，

所以根本的解決方法，還是先解決法律上的問題，光靠判例只要說個案不符就能不用了。

況且判例是只有少數才能形成判例，也不夠被拿來當作理由而非法條，

所以只要操作的不是判例上的法條或個案事實被認為被人適用判例就沒用，

反不如直接修改法條，這才是根本的方式。


不過話說回來，總統的職權到底是屬於哪些，這很難說，有包含人民「期待」部份嗎？

司法不能扯上政治判斷，若扯上了後患無窮，司法是政治上最後一塊淨土。

法官只能依法裁判，只要有證據、有理由且不違反判例（實務認為違反判例為理由不足）

就不能說他是「枉法裁判」，何況在說枉法裁判時，是否也該先討論一下偵查經過？

基本上，違反刑事訴訟法所規的手段所獲得的證據證據力是很弱的甚至不能被當作證據，

然後羈押也是，是否有違法比例原則之類的這些都是問題。

總之，從這次扁案可以讓我們更去發掘法律上有哪些不足，來個亡羊補牢吧，

刑事實體法與程序法法上的不合宜的部分就該拿掉，還保留在威權時代的絲想要拿掉，

順帶一提，財產申報不明若被當成罪行實在是有點誇張，有點把預備犯提前處罰，

但是就連這樣的行為是否為預備犯都不知道咧！

與其定罪，不如直接讓行為人變成「不利位置」就好，譬如要行為舉證等，

法諺有說：「舉證之所在，敗訴之所在」，因此讓行為人要向法院證明非不法所得，

因為這條罪名原本就是拿來避免貪污行為發生的，既然如此就直接課與責任比較快。

否則應該會違反比例原則的。當然這是借題發揮的。


總之，我覺得，應該要直接從法律下手，因為當同一法調發生諸多困難個案問題時，

就該直接修改法條。而非改變判例，況且改變判例，也不能讓人民知道法條到底是說啥，

根本就是實務界與學界在那邊玩而已，然後剛好這次政治過來參一腳。

因此，貪污治罪條例要改，一定要改，刑法典也是。

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 61.60.212.162
推 FallenAngel:我支持修法啊，我只是說，如果民眾一
→ FallenAngel:定要阿扁有罪，改判例才有用。修法擴
→ FallenAngel:張構成要件，會受到從舊從輕的限制。
→ FallenAngel:當然，改了判例之後，還有證據和事實
→ FallenAngel:認定的問題要解決。不是那麼容易的。
→ stevegreat08:抱歉，那我誤會了你的意思了！
→ stevegreat08:請接受我的道歉，謝謝
推 FallenAngel:XD 我文章太長很容易被按end
※ 編輯: stevegreat08    來自: 61.60.212.162        (11/09 00:20)
推 Zsanou:推法律專業,不想讓那些立委來主導修法....
→ stevegreat08:呵呵,婐剛剛出去了 所以沒看你有說話
推 odinhung:現在修法 阿扁還是有可能被判無罪,hmm..
→ odinhung:當然 狠一點 就直接追朔 反正當過總統也
→ odinhung:沒幾個
推 Yenfu35:推薦這篇文章
推 downtoearth:成不成罪是一回事，判決書亂寫是另一
→ downtoearth:回事...
→ stevegreat08:判決書亂寫可怕一堆 但是只要合法理
→ stevegreat08:有證據就是對的 看上訴吧