【判例字號】70_台上_4537 【裁判日期】70/12/17
以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不
能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為
有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。系爭三筆田
地，係屬土地法第三十條所謂之農地，而其又為胡欲智私有，如移轉該農地之所有權，
依土地法第三十條第一項規定其承受人即應以能自耕者為限。被上訴人文起係無自耕能
力人，為原審確定之事實，亦為上訴人所不爭，胡欲智訂約將該田地出賣與文起，其約
定之給付，既為移轉私有農地所有權與無自耕能力人，自屬以不能給付為契約之標的。
【案由】所有權移轉登記
【相關法條】
民法第二百四十六條第一項但書(0181122)
土地法第三十條第一項(0781229)
【判例全文】
上訴人 台灣省台北縣私立豫章高級工商職業學校
法定代理人 劉實
被上訴人 胡欲智
胡戊彬
胡俊彥
胡順有
共同訴訟代理人 朱遠謀律師
被上訴人 文起
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國七十年八月十九日台灣高等
法院第二審判決（七十年度上字第一六一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人就坐落台北縣平溪鄉十分寮段南山坪小段三三四號、三三四
之三號、三三四之四號土地對被上訴人胡戊彬、胡俊彥、胡順有及文起請求之上訴並該
訴訟費用之部分廢棄，發回台灣高等法院。上訴人對被上訴人胡欲智之上訴及對被上訴
人文起其他之上訴均駁回。第三審訴訟費用除廢棄部分外，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人起訴主張：系爭坐落台北縣平溪鄉十分寮段南山坪小段一四五號、一四
九號、一二九號等三筆田地，為被上訴人胡欲智所有。同一地段三三四號、三三四之三
號、三三四之四號等三筆林地（原同屬三三四號一筆），則為被上訴人胡戊彬、胡俊彥
、胡順有與他人共有。於民國五十六年一月間，分別與上訴人學校創辦人即被上訴人文
起訂約，以每甲新台幣（下同）六萬元之價格出賣與被上訴人文起承買，經於契約書內
載明作為建校之用，然後文起又立約贈與上訴人，迄今十餘載胡欲智等仍未辦理移轉登
記與文起，而文起亦怠於行使其對胡欲智等之移轉登記請求權，以備履行其對上訴人所
負之移轉登記義務，上訴人自得代位行使之，爰訴求：（一）命胡欲智於文起給付六萬
五千二百七十二元之同時將坐落台北縣平溪鄉十分寮段南山坪小段一四五號、一四九號
、一二九號等三筆土地之所有權移轉登記於文起後，文起再移轉登記於上訴人；（二）
命胡戊彬、胡俊彥、胡順有於文起給付二十六萬三千一百六十四元之同時，將同一地段
三三四號、三三四之三號、三三四之四號土地，胡戊彬共有權三分之一、胡俊彥、胡順
有共有權各九分之一移轉登記於文起後，文起再移轉登記於上訴人；（三）前二項，如
文起不依期履行（即給付上開數額之價金）時，由上訴人代為給付之判決。
原審維持第一審所為上訴人全部敗訴之判決。
本件分兩部分說明之：
（一）關於駁回上訴部分：按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而
當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書
規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為
給付之請求。系爭如前述之一四五號、一四九號及一二九號等三筆田地，係屬土地法第
三十條所謂之農地，而其又為胡欲智私有，如移轉該農地之所有權，依土地法第三十條
第一項規定其承受人即應以能自耕者為限。被上訴人文起係無自耕能力人，為原審確定
之事實，亦為上訴人所不爭，胡欲智訂約將該田地出賣與文起，其約定之給付，既為移
轉私有農地所有權與無自耕能力人，自屬以不能給付為契約之標的，雖如上訴人主張該
農地係屬低等則，非不得向主管機關聲請變更地目為非農地使用，即不能給付之情形可
以除去，而胡欲智與文起簽訂之契約書，又載明出賣與文起作為建校之用，此項記載之
真意，或亦可解為於不能之情形除去後為給付之約定，但迄未呈請經由主管機關核准變
更地目為農地使用，以除去其不能給付之障礙，則徵之上開說明，文起自己於現在既尚
不能對胡欲智為移轉登記之請求，上訴人自亦無行使代位權之可言。至文起尚未取得該
土地所有權之登記，其由於贈與，而對上訴人所負之移轉登記義務，當無從為履行，上
訴人不得對之為請求，更為明顯。從而應認上訴人就此部分對胡欲智及文起之請求為不
當，原審維持第一審此部分不利於上訴人之判決，其理由雖有不同，但結果既相一致，
仍應予以維持，上訴不能謂為有理由。
（二）關於廢棄部分：原審就上訴人對前述三三四號、三三四之三號、三三四之四號三
筆林地所為請求，維持第一審不利於上訴人之判決，無非謂：文起縱有就該土地立約贈
與上訴人，但因未為登記，依民法第四百零七條規定，此項贈與，尚不得謂已生效力，
上訴人請求其為移轉登記，顯屬錯誤。又胡戊彬、胡俊彥、胡順有係出賣該三筆共有之
土地與文起，而非出賣其共有權，其未得其他共有人之同意，依同法第八百十九條第二
項規定應屬無效，文起就無效之契約既無請求胡戊彬、胡俊彥、胡順有移轉共有權之可
能，上訴人自亦無行使代位之可言，況上訴人與文起間曾有糾紛，文起不願將土地「送
與」「似」非無據，尤難認文起怠於行使其權利云云。殊不知：一、贈與人與受贈人就
無償給與不動產物權已有合意時，贈與契約即已成立，縱未具備民法第四百零七條所定
不動產贈與契約之特別生效要件，尚難謂其一般契約之效力亦未發生，贈與人應即受此
契約之拘束，就贈與之不動產負為補正移轉之登記而使生贈與效力之義務，受贈人自非
無此項之請求權（參看本院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號判
例）。二、買賣並非處分行為，部分共有人以共有物為標的而所訂立之買賣債權契約，
尚非無效，祇不過對未同意之其他共有人不生效力而已，而在締約當事人間仍應受其拘
束，買受人依據債權法則，當得對締約之共有人移轉其自己之應有部分（上訴人請求移
轉共有權幾分之幾即為請求移轉應有部分）使與他共有人繼續共有關係。三、債務人不
履行其對債權人應負之契約上義務及其有無理由，為另一問題，如其對第三人之權利，
應行使並能行使而不行使，不得以不履行對債權人之義務，而謂其對第三人之權利，非
怠於行使。職此應認原審以上所表示之法律見解，顯有誤會。惟文起於原審已主張伊曾
以上訴人違法改組董事會，虛報帳目，違背捐助章程為由，聲明撤銷贈與，是否合法？
又謂伊並未怠於行使權利，土地之所以未完成登記，實由於上訴人故意阻卻之故，是否
可信？原審既未調查審認，致事實有欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，
執以指摘此部分不利之原判決，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項，第四百七十八條第一項，第四百八十一條，第四百四十九條第二項，第七十八條
，判決如主文。
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