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※ 引述《hzt (有點小感冒.......)》之銘言: : ※ 引述《TMWSTW (Unseen)》之銘言: : 就第二點而言 刑118是否違反比例原則的問題會有一點超出此case的範圍 : 因為刑118除了在集會自由中適用 任何人在任何場合均有觸犯此條的可能 : 不過透過大法官解釋把這一整條推翻掉的話 倒不失為一可行之法 : 我還是試著操作看看好了: : 第一項 適合原則:此條文是否可達到其目的? : 目的為何?我把它定義為:防止我國國民於我國法律可達範圍內有汙辱外國旗章之行為 : 此條確可達成此目的(這應該粉明顯吧) : 第二項 必要原則:此條文的制定是否為達到上述目的的最適方法? : 這就要靠各位同學動動腦筋想一下 當發生這種情形時 除了用條文約束外 是否有別的 : 方法可採?例如採外交途徑交涉之類的 : 我是認為以條文規定不失為一明確 節省社會成本的法 如果把此類問題泛政治化反而對 : 人民的基本權才是一大損傷 : 第三項 相當原則:此條文限制後得到的法益是否大於原來所欲限制的基本權? : 嗯~~這裡就有點問題了 這裡牽涉到利益衡量 回朔到目的 此條文目的在防止汙辱外國旗章 : 的行為發生 可說是體現基本國策的精神 此即法益所在 而被侵害者 乃人民對於汙辱外國 : 旗章之作為的自由權利 此所指的自由權利 乃是純淨的自由權 (在此case中因牽涉到另一 : 個基本權:集會自由 故不是我所指的純淨的自由權) 兩者衡量之下 自然法益為重 : 我承認當此自由權不再純淨時 確有對被限制的權利有加碼作用 然我認為這只是少數 : 是可以經由解釋來釐清此條文之適用範圍 故此條文亦通過相當原則 : 由比例原則之操作 我認為似乎此條不違憲(手好痠-_-)   哇!柏樺用了好高深的理論(說實在話,關於「純淨的自由權」我沒什麼概念)   不過我試圖用比較直覺的方式來操作比例原例   第一、第二項我沒有意見,   相當原則(也就是狹義比例原則啦!)的操作上我有不同的結論   上文謂集會自由不是純淨的自由權,而在和體現基本國策的刑118衡量上減碼   但我認為 集會自由亦可納入言論自由之中,同樣適用「明白而立刻的危險原則」   (應該不能說是我認為,而是李惠宗 憲法要義第一百五十五頁後段中所說)   故是否可將集會自由視為言論自由所涵蓋,而和基本國策中之精神衡量仍以其為重   而且,刑118對憲法141之體現僅為表面上的,並沒有明確對「睦邦」有幫助   而刑118對人民之集會自由卻有明確的損害,故在衡量上   仍應認為刑118違反了狹義比例原則,應屬違憲      另外,個人認為將這條完全推翻才是正途,如果只是宣告最高法院的判決違憲,   而不認為條文違憲,將有使大法官會議成為「第四審」之虞    --        某天我想起自己很久以前做的蠢事   忍不住罵了自己一聲 ”笨蛋”   結果十幾個人回頭瞪我……   唉!內心戲還是不要演出來的好… -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.twbbs.org) ◆ From: Mykonos.m4.ntu.edu.tw