※ 引述《hzt (有點小感冒.......)》之銘言:
: ※ 引述《TMWSTW (Unseen)》之銘言:
: 就第二點而言 刑118是否違反比例原則的問題會有一點超出此case的範圍
: 因為刑118除了在集會自由中適用 任何人在任何場合均有觸犯此條的可能
: 不過透過大法官解釋把這一整條推翻掉的話 倒不失為一可行之法
: 我還是試著操作看看好了:
: 第一項 適合原則:此條文是否可達到其目的?
: 目的為何?我把它定義為:防止我國國民於我國法律可達範圍內有汙辱外國旗章之行為
: 此條確可達成此目的(這應該粉明顯吧)
: 第二項 必要原則:此條文的制定是否為達到上述目的的最適方法?
: 這就要靠各位同學動動腦筋想一下 當發生這種情形時 除了用條文約束外 是否有別的
: 方法可採?例如採外交途徑交涉之類的
: 我是認為以條文規定不失為一明確 節省社會成本的法 如果把此類問題泛政治化反而對
: 人民的基本權才是一大損傷
: 第三項 相當原則:此條文限制後得到的法益是否大於原來所欲限制的基本權?
: 嗯~~這裡就有點問題了 這裡牽涉到利益衡量 回朔到目的 此條文目的在防止汙辱外國旗章
: 的行為發生 可說是體現基本國策的精神 此即法益所在 而被侵害者 乃人民對於汙辱外國
: 旗章之作為的自由權利 此所指的自由權利 乃是純淨的自由權 (在此case中因牽涉到另一
: 個基本權:集會自由 故不是我所指的純淨的自由權) 兩者衡量之下 自然法益為重
: 我承認當此自由權不再純淨時 確有對被限制的權利有加碼作用 然我認為這只是少數
: 是可以經由解釋來釐清此條文之適用範圍 故此條文亦通過相當原則
: 由比例原則之操作 我認為似乎此條不違憲(手好痠-_-)
哇!柏樺用了好高深的理論(說實在話,關於「純淨的自由權」我沒什麼概念)
不過我試圖用比較直覺的方式來操作比例原例
第一、第二項我沒有意見,
相當原則(也就是狹義比例原則啦!)的操作上我有不同的結論
上文謂集會自由不是純淨的自由權,而在和體現基本國策的刑118衡量上減碼
但我認為 集會自由亦可納入言論自由之中,同樣適用「明白而立刻的危險原則」
(應該不能說是我認為,而是李惠宗 憲法要義第一百五十五頁後段中所說)
故是否可將集會自由視為言論自由所涵蓋,而和基本國策中之精神衡量仍以其為重
而且,刑118對憲法141之體現僅為表面上的,並沒有明確對「睦邦」有幫助
而刑118對人民之集會自由卻有明確的損害,故在衡量上
仍應認為刑118違反了狹義比例原則,應屬違憲
另外,個人認為將這條完全推翻才是正途,如果只是宣告最高法院的判決違憲,
而不認為條文違憲,將有使大法官會議成為「第四審」之虞
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某天我想起自己很久以前做的蠢事
忍不住罵了自己一聲 ”笨蛋”
結果十幾個人回頭瞪我……
唉!內心戲還是不要演出來的好…
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