Re: [閒聊] 《兒童及少年性剝削防制條例》依規撤回修正

[angryfatball (★上將潘鳳✩)]

※ 引述《nobady98 (1+2=3)》之銘言：
: https://www.plurk.com/p/p4k88q
: 您於公共政策網路參與平臺所提( 修正《兒童及少年性剝削防制條例》第二條第一項第
三款
: 以排除不涉及任何真人、受害人的虛構作品作為取締對象)議題，依「公共政策網路參
與實
: 施要點」規定，已停止提議程序，特此通知。
: 未符原因：
: 經洽權責機關衛福部表示，依聯合國《兒童權利公約》關於保護兒童免於從事色情表演
或作
: 為色情之題材與關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書之精神，另
考量
: 透過繪畫或AI技術製作以兒少或看似兒少為人物之色情素材，難以分辨製作過程是否為
有真
: 實兒少參與其中，基於保護兒少最佳利益，杜絕有心人士將透過繪製而隱藏對真實兒童
性虐
: 待行為，及避免該類物品透過許多方式散布流通後之潛藏危機，本提案因涉及國際公約
規範
: 事項，依據【公共政策網路參與實施要點】第5點規範，爰本案不進入附議並隱藏。
: =====
: 註：台灣並無加入聯合國，亦無需符合聯合國任何條例的義務


台灣固然不是聯合國成員，但兩公約施行法於2009年內國法化之後
2014年也通過了兒少權利公約施行法
所以這些大前提事到如今到也不用說什麼不用理會聯合國
還是牽扯聯合國高官也都在東南亞找雛妓
這些論述甚至遷怒老實說沒太大幫助


從法律學理來說，據我所認知
刑法學者普遍上也會支持單純持有，甚至製作與未成年人性交的漫畫、影片
尚不至於動用刑法處罰

光是保護法益就夠詭異了
在實證數據上沒辦法讓製造跟閱讀這些刊物與現實出現被害人產生掛鉤的情況下
在這邊動用刑罰，很可能只是保護一般社會大眾對兒童純潔的想像
最終目的只在維護中產階級教養觀罷了

把這些「讀者」當「危險源」並加以風險管理的思想
把充其量只是「犯罪傾向」的表現，直接當作犯罪來處罰
明顯跟刑法基本原則牴觸

這部分的確充滿討論跟批評的價值
特別是保護法益適格性這種東西
不能單純以不具備抽象普遍性的特定價值觀作為綱領
所以現行法制下，也有很多罪根本正當性存疑沒錯


但老實說，大家討論了這麼多，蠻訝異沒人回歸法條構成要件跟法院判決討論


直接繞過實證法跟判決
我們的確能批評的很快樂
學理上也能罵得驚天地泣鬼神、鏗鏘有力
但到後來也只是徒空虛的而已

就現行法來說，最有可能因爲製作或持有蘿本成罪的是
兒童及少年性剝削防制條例36條

I、拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語
音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

II、招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性
影像
、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下
有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

III、以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被
拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他
物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

IV、意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

V、前四項之未遂犯罰之。

VI、第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

VII、拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、
語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在
此限。


七年以下的法定刑，怎麼說也沒辦法說輕
姑且不論立法理由有沒有什麼牛鬼蛇神的詭異文字
至少就法條文義來看，並沒有明確指明虛構的創作也被包含在處罰之列
就法院實務來說，把這條丟去搜索
出現的600多筆結果，符合我們討論內容的判決只有一則

臺灣高等法院107年度上易字第1109號判決

公訴意旨略以：被告甲○○為址設臺北市○○區○○街0 巷
　　0 號2 樓「茵德可絲動漫店」負責人，被告乙○○為其店內
　　員工，負責網路上架及銷售事宜，兩人明知店內所販賣之「
　　老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書係內容為與未成年人
　　之國小兒童、國中少年為性交行為之圖畫，而無藝術性、醫
　　學性或教育性價值之猥褻圖畫，不得散布或販賣，竟基於散
　　布、販賣猥褻圖畫及散布兒童或少年性交行為之圖畫之犯意
    （略）

結果就是一審被告無罪，檢察官上訴
然後二審，檢察官上訴被駁回


回歸法條跟判決大概可以知道
雖然法條文義上沒有排除製作或閱讀這些A漫的處罰
但正因為法定刑也如此之高
老實說法官們也會特別注意才對
從法院實務判決來看，這幾百則與兒少性剝削防制36有關的
都是有實際被害人的案例

總結而言，我只是想說西洽上固然有討論價值
但是有時候我們自己越想越氣然後說著高官都在幹蘿莉之類的氣話
不過這些言論對討論的幫助其實也沒那麼大
而且更可能只是讓自己心理不健康的徒然

當然，可能還有行政罰的規定
這可以再去查查
但終究無法脫免與事前管制言論自由高度衝突的批評
在近年相關憲法法庭判決的立場來說
我相信法制上對這方面也是相對會注意的


我也不是叫大家別想太多
畢竟拉住政府（或民粹？）的爆走本來也是你我跟法律的權利、義務或責任
但現行法跟法院實務的現實看起來也不是讓在台灣看A漫危在旦夕

那宅宅們能做的
不是直接高喊要釋憲
也不是什麼宅宅上街遊行

但至少凝聚意見、尋找這方面有共同立場的民意代表
或許反而是比較可行的方法


至於說又沒有這方面的民代？
這就政治現實的問題了
雖然宅宅相較大眾人少錢少又逆風
但如果能凝聚起來也是股力量啦


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御神激推

https://imgur.com/Hz7TXdr

https://imgur.com/4WIkLNQ


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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 111.242.91.189 (臺灣)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1680852402.A.E32.html
噓 pauljet: 民代也不可能 不用想了
如果民代不可能
然後上街頭沒意義
在（看起來好像還）沒有真的有人因兒童色情漫畫而被處罰的情況下，直接衝撞憲法法庭的
大門
被抓走的也是宅宅自己

老實說大家也只是在網路打打嘴砲嗎==
推 stinger5009: 現在就每年每季都要來的預防性崩潰 早看膩了
※ 編輯: angryfatball (42.77.163.83 臺灣), 04/07/2023 15:30:43
推 will1205: 因為開串跟討論的也只是想互噴，問了半天有沒有實際法條
→ will1205: 或判例就會無視
推 s78513221: 推理性思考
→ fenix220:  https://i.imgur.com/L64TBxY.gif
推 Koyomiiii: 樓下開始叉滴
推 leobb1001f: 確實， 哪個民代敢說自己支持蘿莉本啊
推 storyo11413: 一直都是網路嘴砲 畢竟色情這塊在二次元前有更多問題
→ fenix220: 重機仔 大麻仔 安樂仔：乖乖排隊好嗎
推 will1205: 再推個終於有人提出實際的資料而不是一直在空談
推 forsakesheep: 即使在宅宅眾多的西洽，也是有人對這種事情開嘲諷
→ forsakesheep: 啊，要團結有點難
推 HSUS: 感動!回歸法條和實務判決分析才是正途，不然整天打高空，只
→ HSUS: 是扎稻草人而已。關於這議題，記得許恆達和謝煜偉都有撰文討
→ HSUS: 論，大家可以參考看看。
對對！這兩篇真的很棒！
謝老師那篇也有提到宅宅間鼎鼎有名的宮崎勤事件

→ excia: 法律層面上法官已經盡量不罰這些無足輕重的事情 還想要搬
→ excia: 上檯面合法化 真的是七月半鴨
推 arrenwu: 起訴這個真的是一件鳥事XDD
推 TeamFrotress: 推論述有理
推 chejps3105: 就法律上有給法官空間罰虛構創作，但實際上現在法官
→ chejps3105: 都不認為該罰，但有人會不安未來有法官認為該罰怎麼
→ chejps3105: 辦
所以我才認為
民主社會現實上比較合理的做法就是找尋有相同意見的民代，促使修法一勞永逸

不過我也知道臺灣政治上這很困難啦
推 astrophy: 茵德可絲動漫店原來被告過喔
推 JohnShao: 這篇很理性，但實際操作的困難度就…… 只能說真的有心
→ JohnShao: 的人多少出點力或是注意吧
推 hami831904: 聽起來像法理跟社會風氣沒有媒合的感覺
推 yuecharlie: 推 理性論述
→ XFarter: 推查資料
→ XFarter: 扣打用完了 晚點補推
※ 編輯: angryfatball (42.77.163.83 臺灣), 04/07/2023 15:49:57
推 henry1234562: 喔 所以實際上沒有因為單純持有二次元這類型圖片而
→ henry1234562: 有罪的判例 反而有被起訴但無罪的判例
推 aiiueo: 沒錯，公法學多就會知道，回歸實務才是正解
→ bnn: 現在法院連權勢性侵未成年都輕判了 為啥你會覺得二次元會重判
推 y2468101216: 推
推 VVinSaber: 這篇有料 比起看到幾個關鍵字就崩潰的法盲來說好多了
推 XFarter: 補推
推 AmakusaSora: 遊行大將軍等等就來了
→ VVinSaber: 阿說實話多數人也只是嘴嘴炮，妄想一下怎麼被迫害
推 wifi: 推有意義的內容
→ wifi: 不過網路上真的就是嘴砲來嘴砲去 真的在乎的人我看不多
推 will1205: 所以事實是沒有被限制也沒人受罰，開串的帶完風向就跑，
→ will1205: 結果板上亂成一團
推 x09129130: 這就是茵德可絲倒掉的原因之一嗎
推 astrophy: 感覺就是，原來他們是官司纏身啊
推 bomda: 這麼多篇只推這篇
推 cd550011: 高院107上易1109判無罪的理由也不是因為採兒少性剝削36
→ cd550011: 不包含虛擬創作的見解就是了
對，而且我剛剛又查了一下
還有兩則判決因為是涉及兒少性剝削38，所以剛剛一時間沒注意到

臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第45號判決

甲○○明知其前於民國100 年、101 年間，在高雄市○○路○○○○○○○○○○○○號6 
所示之「正確的性教育」、編號8 所示之「清一色是童貞」書籍（漫畫）各1 本，其內容係
兒童或少年為性交及撫摸、裸露生殖器特寫

    ...（中略）

公然陳列，並刊登「二手好書無底價多少賣多少日漫中文版18禁H 漫A 五本魔の穴系列合售
八成新」之標題，表明欲以競價方式，出售上開內容含有少男少女性交圖畫之猥褻色情書刊
2 本


雖然一審無罪，但上訴二審後被判兩個月
其中法院論述就明確指出：
104 年2 月4 日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第38條條文
將原兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項之「圖片」修正為「圖畫、照片」可知，
上開條文係基於保護兒童及少年之目的，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，
於觀看後採取實際的行動去傷害兒童或少年，應認該色情圖畫中之兒童或少年縱使是虛擬人
物，亦屬該條規範之對象。


另外一則也是公然販售色情漫畫
雲林地方法院　106年度六簡字第340號

不過這則實務見解卻持完全相反的意見：
條例第38條第1 項所指之兒童或少年，解釋上自應以「未滿18歲之自然人」為規範對象，始
符合前開立法宗旨。查本件扣案漫畫書之主要內容均係以圖畫方式描繪猥褻、性交行為之情
節，該圖畫內容中之角色均係虛擬人物而非自然人，亦無積極證據證明屬兒童或少年為性交
或猥褻之照片，
難認屬上開條例所規範之範圍，是被告所為自無從以兒童及少年性剝削防制條例第38條第
1 項之罪相繩，附此說明。


所以同樣是散布、播送、交付、公然陳列的兒少38，實務見解其實也尚未一致
但近十年大概也就這幾則就是了

但這後兩則判決，我覺得最源頭的問題在於在於散布猥褻物的可罰性
到底什麼是猥褻？猥褻物為什麼能被處罰？
而兒少色情刊物倒是在現行法下肯定要處罰公然散布猥褻物之後的副產品
換句話說，今天就算是40歲以上人妻角色的色情本
依然也在散佈猥褻物的射程範圍之內

不過不論如何
結論上而言，實務上的確有因為販售兒童色情漫畫而被處罰兩個月的例子在
所以直接斷言說實務不罰的確太過跳躍

※ 編輯: angryfatball (111.242.91.189 臺灣), 04/07/2023 16:46:22
→ cd550011: 曾有中院106易3426採不包含虛擬創作的見解 但上訴後中高
→ cd550011: 分院107上易45並不採而撤銷改判
推 winds1109: 推這篇 很多法規都因為立法不當才有法之續造的空間...
推 aiiueo: 樓樓上很認真，不過勸你不要在這裡認真，不值得
推 inte629l: 最近在唸法學知識 推這篇
推 yamis: 我不太能接受用這案例來論述 因為最後是以老闆辯稱沒看過
→ yamis: 內容就上架 所以不知道有違法 且漫畫標語提示是與校園性愛
→ yamis: 有關 但最後以證據薄弱而判無罪
※ 編輯: angryfatball (42.77.163.83 臺灣), 04/07/2023 17:03:24
推 meowcat: 推法學
→ bluejark: 台灣與其期待修法還不如靠選擇性執法吧
→ bluejark: 有關係就沒關係該抓不抓又沒少過
推 DevilCool: 這官方回應不是直接違反無罪推定嗎？無法認定是否有牽
→ DevilCool: 涉未成年人遭剝奪，結果卻是直接禁止？
推 im31519: 推這篇的論述和舉證
推 Dayton: 推這篇
推 Yenfu35: 推這篇
推 georgemouse: 推這篇專業的解說
推 NicoNeco: pro push