Re: [討論] Citrus 芽衣婚約的法律效力(附有獎徵答)

[POLITICHONG (阿逸)]

※ 引述《POLITICHONG (阿逸)》之銘言：
: 在等サブロウタ老師休刊完以前，我還想跟各位聊芽衣的婚約。
: 從第36話的芽衣獨白來看，雖然她會照爺爺的安排並跟宇田川店長結婚，但以「法律角
度
: 」來看該婚約效力，她或許有扳回一城的絕佳機會。
: 讓學習法律出身的我，忍不住思索有沒有可能的解套途徑。
: 其實我已經想到解答了！現在跟各位玩一項遊戲：
: 「從我發此文開始起算半天，這12個小時內，誰能最先在下方推文提供正確解答及法律
理
: 由，我願意請客吃飯，絕不食言。而且法律理由共計有3個，請以日本法為出發，只要
能
: 答出其中1個就被判定為合格。」
: →時間一到，我會另開一篇回文公布正確解答及理由，在此祝各位好運。

時間到！先公布正確解答：「芽衣得拒絕爺爺安排的所有婚約，由芽衣親自訂立婚約」
，其理由有下列三點：
一、訂立婚約之不可代理性：
現行日本民法中並無婚約的明文規定，但日本學說及法院實務皆認為，婚約為「不要式契
約」。
亦即，婚約不須要具備書面等一定方式，只須要男女雙方同意即可，也非必須要交換項鍊
、戒指等禮物，更不必要有媒人在場等，才能成立婚約 (日本最高裁判所昭和38年9月5日
民事判例集第17卷第8號第942頁參照)。
據此，在男女雙方的真摯同意下，就衍生出婚約須由男女雙方「自訂」婚約的要件（相當
於中華民國民法第972條規定）。像婚約這類「身分法律行為」(ex.結婚、收養、認領、
離婚等)，因為與當事人的人格有密切關係，而具有「不可代理性」等法理。
所以身分法學者認為，婚約不能由其他人代為並代受婚約的意思表示，必由男女雙方親自
訂立婚約。

二、憲法規定之放射效力：
那為何婚約必須以男女雙方同意為要件？ 這點也能從日本憲法跟日本民法間關係講起。
按日本憲法第24條第1項規定：「婚姻僅以兩性的自願結合為基礎而成立，
以夫婦平權為根本，必須在相互協力之下予以維持。」透過日本民法第90條
規定：「以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的之法律行為，無效」，而
「間接適用」締結婚約自由。
因為，日本學者有認為，婚約可透過憲法的「基本權第三人效力理論」，以保障男女雙方
的訂婚自由。而「基本權第三人效力理論」，主要探討憲法上人民基本權利的規定，是否
能在「人民與人民」間的水平方向適用？
畢竟對基本權利的侵害來源，有時並不限於國家，私人也可能侵害他人的基本權利。而針
對源自其他私人的基本權利侵害，自身如何主張基本權，就是所謂的基本權第三人效力(
也有學者稱「放射效力」)問題。
目前日本學者通說及實務見解，都採納「間接適用說」。他們認為，基本權利拘束的對象
仍為國家，雖然不能直接適用於私法領域 (ex.民法、商事法)，但基本權利的保障是憲法
的基本價值決定而具有強制規範的效力。對於基本權利形成侵害的法律行為，就是有背於
公共秩序或善良風俗，而應屬「無效」。
因此，基本權利雖然不能「直接適用」於民事關係，但仍可透過民事上一般條款(如前面
提及的日本民法第90條規定) 將憲法的基本權利「間接適用」於私法關係。
畢竟，婚約涉及善良風俗的事項，應能使憲法規定產生放射效力，以確保男女雙方的締結
是出於自由的意志。

三、結婚須經父母同意，類推解釋於婚約要件：
日本學者有認為，在未成年人(日本民法第4條規定，滿20歲以上才為成年人) 的訂婚情形
下，婚約除須男女雙方自行訂定外，包含「經過父母之同意」等成立要件 ( 二宮周平，
《家族法 第4版》，140頁，東京：新世社，2013年。參照 )。因考量未成年人的血氣未
定及思慮不周，若輕率訂婚，之後可能會後悔。
而日本民法規定的父母，相當於台灣的「法定代理人」，就未成年子女的法律行為，行使
「同意權」。該同意權之目的，在於「補充」未成年子女之能力，「並非取代」未成年子
女訂立婚約的意思表示。然而如前言所示，日本民法沒有明文規範婚約，那要怎麼導出婚
約須經過父母之同意？
在法學解釋上，若法律對於某事項並沒有明文直接規定，但對於其他「類似的事項」已有
明文規定，那麼可直接援引該「類似事項的規定內容」而適用到未規定的法律當中，加以
解釋。學理上，通常稱這樣的解釋方法為「類推解釋」(也有學者另稱「比附援引」)。
承此，在日本民法第737條明文規定：「未成年子女結婚，應經其父母同意。父母一方不
同意時，有他方同意即可
。父母一方不明、死亡或不能表示其意思時，亦同。」因有明文結婚的「父母同意」成立
要件，所以就婚約的成立要件，我們就能類推解釋婚約須經過父母之同意，以符合私法關
係的公平正義。
因此，芽衣還有生父蘭原翔及生母，訂立婚約應先徵得他們的同意，而非經由爺爺的同意
或干涉。

結論：
綜上所述，芽衣得依據日本憲法第24條第1項及日本民法第90條等規定，向爺爺主張締結
婚約的自由。加上「身分行為不可代理性」法理，以及由日本民法第737條規定類推解釋
婚約「經父母之同意」等要件，主張自行決定跟誰締結婚約。
即便爺爺安排好她跟宇田川店長或他人訂下婚約，那類婚約應屬無效。是故，芽衣能依前
述之三項理由，拒絕爺爺代理訂定婚約。


這次可惜沒人答對，不過我已經想好下次的有獎徵答。
到時會針對芽衣的結婚效力，同樣從日本法帶各位解析她要和柚子結婚時，會面臨的種種
問題及可能的解決途徑w

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推 HHiiragi: 強
不敢，有漏未提及或講錯的，歡迎指正。
推 Yijhen0525: 所以說一切只能看芽衣怎麼選擇
是的，我們相信她該怎麼走下去。
→ Yijhen0525: 但只要爺爺還在，店長拒絕了還會有下一位等者
→ Yijhen0525: 除非作者讓爺爺好走....不然
嗯，爺爺已經行將就木了，不排除三郎太老師讓他歸天，否則以他的個性絕對幫芽衣一直
找未婚夫。
→ wing7526: 就是要找老爸回來跟爺爺單挑
感覺很有畫面，決鬥ww
推 irene160: 你法律系？
嚴格來講，我出身自台大政治系，在學期間輔修法律系，算是混血兒w
→ Yijhen0525: 然後芽衣她也把繼承家業這重擔扛在自己身上
→ Yijhen0525: 她自己也要想得開才行
對!這就是芽衣最大的心病，過於將繼承這檔事扛在肩上。
推 cross980115: 原來是日本法律系??
哈哈，剛好在研究芽衣婚約時，順勢查詢日本法學的實務及學說見解w
推 lex65536: 拜託芽衣一定要幸福阿QQ
本当ですね! 我也希望芽柚的結果會是HE
推 watson131: 只求芽衣趕快醒來QQ
眼下只有芽衣自己能覺醒，如同鈴蘭學姐所表示，我們能做的，還是相信芽衣所抉擇的道
路。
推 azc3144: 我光看這一系列文就不看這作了 怕爆= =
不期不待，不受傷害。一整個橘勢不妙啊! (X)
推 sora0115: 推 看個西洽還可以學法律（？）
其實我的願望是，透過自身法學專業，結合acgn來討論一些有意思的議題。這樣才有趣w
或許在這裡，我會不定時將一些acg作品或御宅新聞，配合法律抒發見解ww
推 rafael750626: 原PO真的厲害。不過是不是來台灣比較快(大誤)？
我也覺得芽柚來台辦理登記婚會比較好，不過依司法院大法官釋字第748號解釋意旨，
立法院在解釋公布日起2年內若未修法，她們得等到2019年5月25日以後才有辦法登記結婚
ww
推 muki0177: 你那麼認真回6樓幹嘛www
はは、真面目すぎるわよ！ 立馬想到艦C的朝潮w
推 shadowpriest: 就算芽衣來臺登記同性婚姻 也要看日本的涉外民事法
→ shadowpriest: 律怎麼規定有關在外國登記結婚效力
確實有國際私法的問題，在日本的涉外民事法稱做《法の適用に関する通則法》(法律適
用通則法)。

而日本涉外民事的婚姻成立，依法律適用通則法第24條規定:「(第一項)婚姻之成立，依
各該當事人之本國法。(第二項)結婚之方式，依結婚舉行地法。(第三項)除前項規定外，
依當事人一方之本國法，亦為有效。但在日本舉行結婚的情形，當事人一方為日本人時，
不在此限」。

芽柚若要結婚，對她們最有利的，是依該條第2項的舉行地法，到台灣登記同性婚(假設那
時台灣已開放登記同性婚)，理論上固然日本民法不承認同性婚，但該同性婚仍應認能成
立。
至於芽柚在台結婚未能通過該法第42條的公序良俗條款，致使該同性婚在日本無效，則是
後續該煩惱的問題點w
推 shadowpriest: 謝謝回覆 日本和臺灣法條內容果然很相似
推 shadowpriest: 日本法律適用通則法第24條和第42條內容分別等同於
→ shadowpriest: 臺灣涉外民事法律適用法第46條和第8條
沒錯w
※ 編輯: POLITICHONG (111.243.94.237), 03/04/2018 13:11:59
推 hedgehogxhi: 認真先推
推 elve7878: 原來學長也是台大政治的（握）
學弟安安^^，不用這麼客氣w by.政治B99級(握)
→ elve7878: 有幾個問題想順便問
→ elve7878: 1. 日本人結婚也跟台灣人一樣要通常先訂婚嗎？如果是的
→ elve7878: 話，為何日本沒有像台灣一樣有訂婚相關規定？還是日本
→ elve7878: 也有預備要修法了？
推 elve7878: 2. 若依台灣法律，真的進入婚姻撤銷訴訟程序，當事人的
→ elve7878: 真意（芽衣嘴上說自願但其實不要）要如何舉證？
→ elve7878: 3. 學長要不要去跟作者說，爺爺代替訂婚約是無效的 XD
1.這個問題很有趣，日本跟台灣一樣，會先訂婚再結婚。
依日本傳統訂婚禮俗，男女雙方一旦決定結婚之後，首先會做「結納」（ゆいのう），也
就是「下聘」。以往由媒人帶著新郎家所準備的『結納品』到新娘家拜訪，將『結納品』
交給女方的家長，讓女方的人將這些東西擺設起來，此時訂婚儀式也就成立。

但日本自明治維新後受到西方訂婚禮儀的影響，新郎新娘會參與結納儀式、舉行宴會表示
訂婚，然而這樣的訂婚對他們而言，是具備儀式性而沒有法律效力的。這就是為何日本民
法當初在明治二十九年（1896年）制定時，並未規範訂婚的明文。
頂多只能從法院判例補充規範，訂婚後發生爭執時的法律效果為何，像「大審院判決大正
6年2月28日民事判決録第23輯第292頁」就表明結納(類似聘金、訂婚禮物)，是期盼改日
成立婚姻並收受的「一種贈予」。
我倒還沒聽聞日本國會有修法的動作w

2.嗯，先講結論，有可能無法舉証。
因為結婚合意是結婚的「實質要件」，當事人有無真意就回歸民法總則編規定去看。
依我國民法第86條規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意
思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在限。」，在學理上就稱做「心中
保留」（也有稱做「單獨虛偽意思表示」），原則上一個人對外表示要做什麼，結果心裡
沒那個行為的意思，法律上仍賦與該意思表示的有效性（除非對方也知道這個人口是心非
，才會無效）。
那麼套在芽衣結婚來看，芽衣嘴上答應結婚，但心中保留不願結婚的意思，原則上她跟店
長的結婚仍舊具備合意。除非店長知道芽衣內心不願結婚，那麼就沒有結婚合意。

若是沒有結婚合意，那就會導致無效。此時訴訟上應該適用家事事件法的婚姻無效訴訟程
序，而非婚姻撤銷訴訟程序。芽衣要如何舉證結婚當時之真意，確實不容易(舉証的話，
依家事事件法第51條規定，準用民事訴訟法第277條規定)。
我能想到的，像結婚後就夫妻倆談到結婚當時的心意，由芽衣講出她沒有結婚的意思，剛
好店長也老早知道芽衣沒有結婚的意思，並且私下錄音，做為物證。或許就有機會主張結
婚無效。

3.哈哈，三郎太老師不是學法律的，別太為難她XD 不過跟老師簡單表示芽衣婚約法律效
果，那也不錯w
推 senstivewu: 好棒的文！我也跟白帆帆前輩一樣選擇芽衣所踏上的道
→ senstivewu: 路。
真的，我們相信她
※ 編輯: POLITICHONG (220.128.143.205), 03/12/2018 13:25:03