Re: [討論]Citrus 芽衣婚姻的法律問題(附有獎徵答)

[POLITICHONG (阿逸)]

※ 引述《POLITICHONG (阿逸)》之銘言：
: 上回討論的，是芽衣婚約的法律效力。
: 在芽柚的橘勢未定下，這次來談芽衣婚姻的效力問題。那麼，我有兩個問題先提出：
: 一、假若芽衣照爺爺安排而跟宇田川店長結婚，但芽衣並無結婚意思。依現行日本民法
規
:     定，請問該婚姻效力可能為何？ 理由為何?
:     (A)無效 (B)得撤銷 (C)解除 (D)終止 (E)不得申報
: 二、若芽衣選擇跟柚子結婚，依現行日本民法不承認同性婚姻下，她們能用什麼法律途
徑
:     解決？

時間到！現在公布正確解答：
一、芽衣跟宇田川店長之間婚姻為無效，甚至根本上該婚姻未經芽衣父母之同意，導致戶
籍機關不得受理兩人婚姻之申報而「不成立」，所以應選(A)、(E)。其理由有下列兩點：

(一)無婚姻合意，導致「婚姻無效」：
1.按日本民法第742條第1款規定：「婚姻，限於下列各項情形為無效：因錯認人或其他事
由，當事人之間無結婚意思時」。所謂「當事人間無結婚意思」，依日本學者通說採「實
質意思說」，認為當事人須有創設「社會通念上夫妻生活關係」之婚姻意思，始為合致 (
千葉洋三、床谷文雄、田中通裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都
：法律文化社，2005年。參照)。
2.亦即欠缺實質的婚姻意思，即屬虛偽之假裝結婚。男女雙方雖然踐行婚姻申報等形式要
件(日本民法第739條規定參照)，但其婚姻仍為無效，實務見解亦採之(日本最高裁判所昭
和44年10月31日民事判例集第23卷第10號第1894頁參照)。承此，芽衣跟宇田川店長結婚
，但芽衣並無結婚意思，並不因此能認定兩人有結婚意思之合致。
3.小結：是以，在欠缺男女雙方的結婚意思合致下，兩人之婚姻應為無效。
4.附帶論及者，婚姻無效的性質在學界有爭議，以下主分兩說：
(1)當然無效說：
學者通說及實務見解採之。他們認為，無效的婚姻無待提起訴訟，即得直接主張無效。不
過像「繼承回復請求權訴訟」中，利害關係人可能就被繼承人的婚姻無効，做為「繼承回
復請求權」之法律前提。
舉例而言，A主張其生父B（已殁）生前雖與C女於結婚，但B、C二人之結婚實屬通謀虛偽
意思表示，故其二人之婚姻應屬無效。A想單獨辦理被繼承人B財產之繼承登記，但C女有
所爭執，因此A乃以自己為B之唯一合法繼承人之地位受侵害之虞，而向法院起訴確認其父
B與C女間之婚姻無效，以做為「繼承回復請求權」之法律前提。
(2)形成無效說：
此為訴訟法學者所持的有力見解。該說認為，婚姻經法院下無效判決確定時，而溯及失效
。在判決確定之前，該婚姻仍應認為有效。其理由在於，婚姻「撤銷」時法律效果為「向
後失效」，而婚生子女的法律地位並不因此成為「非婚生子女」；相對於此，若為婚姻「
無效」情形，將會導致婚生子女成為「非婚生子女」，在繼承法律上有失公平。
畢竟法律上，「非婚生子女」對生父的遺產，原則上並沒有繼承之權利，縱使DNA鑑定結
果確認父子間有親子關係，也同樣不可以繼承。

(二)芽衣婚姻未經其父母共同同意而「不得申報」：
1.按日本民法第4條規定：「滿二十歲為成年」，在反面解釋下，人只要19歲以下即為「
未成年人」。所以芽衣為16歲，係未成年人，合先敘明。
2.另依日本民法第737條規定：「(第1項)未成年子女結婚，應經其父母同意。(第2項)父
母一方不同意時，有他方同意即可。父母一方不明、死亡或不能表示其意思時，亦同。」
，所謂「不明」係指離家後查無音訊，既無從確知其生，亦無從確知其死之狀態而言。所
謂「不能表示其意思」，係指如因精神障礙或心智缺陷等情形，致不能自主行使其同意。
經查，芽衣的生父藍原翔雖常飛往國外，但並非查無音訊而一方不明。而藍原梅僅為芽衣
的繼母，兩人在法律上應屬姻親，故芽衣亦應得其親生母親的同意。
因此，芽衣的婚姻仍須經親生父母共同行使同意，才為有效。若違反該條規定，戶籍機關
將不受理芽衣婚姻之申報(日本民法第740條規定參照)，蓋日本學界通說及實務見解認為
，婚姻申報為結婚的「形式要件」，其違反的法律效力即為「不成立」。
3.小結：是故，芽衣跟宇田川店長之結婚，即便由爺爺主導同意，在未經生父藍原翔及生
母之雙方同意，當地的戶籍機關不得受理該婚姻申報而不成立該婚姻。
4.附帶論及者，學者通說及實務見解認為，婚姻障礙事由有：「(1)婚姻適齢（日本民法
第731條）、(2)重婚禁止（日本民法第732條）、(3)再婚禁止期間（日本民法第733條）
及(4)近親婚禁止（日本民法第734條至第736條)等」，其效果得依民法第744條規定撤銷
。而民法第737條未經父母同意的結婚，也應屬「婚姻障礙事由」而得撤銷。
然而，日本民法第744條並未將第737條規定予以適用，導致未經父母同意的婚姻申報，戶
籍機關頂多不予受理。即便戶籍機關誤為受理，該結婚申報仍為有效而不得撤銷。（我妻
栄、有泉亨、遠藤浩、川井健，《民法〈3〉親族法・相続法 第2版》，東京：勁草書房
，2005年。參照）。
甚至有學者認為，民法第737條規定的解釋有太多問題點，在立法論上，應刪除父母同意
的要件，而將未成年人的婚姻改交由家庭裁判所(家事法院)的裁定認可 (千葉洋三、床谷
文雄、田中通
裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都：法律文化社，
2005年。參照)。

二、芽衣跟柚子結婚，雖依現行民法並無婚姻效力，但有兩種解決途徑：
(一)芽柚得就婚姻申報不受理，向家事法院提出家事調解程序及審判程序，並得上訴至最
高法院。由最高法院大法庭的法官進行違憲審查，並促請國會修法以保障同性婚姻：
1.首先，芽衣和柚子因各自家長再婚而成為義姊妹，既非血親亦非姻親，故依日本民法並
無近親婚限制。並在符合婚姻適齢下，芽柚須依同法第739條規定向戶籍機關提出婚姻申
報 (跟台灣的登記婚相同)。
2.然而，依日本民法第731條規定：「男不滿十八歲，女不滿十六歲者，不得結婚」，可
導出其立法目的係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係。是故，該條僅限保障
異性婚，並不保障同性婚姻。由於芽衣和柚子同為女性，她們依日本民法第739條規定申
報婚姻，在違反日本民法第731條規定下，戶籍機關依日本民法第740條規定不受理。
3.另按日本戶籍法第121條規定，有關戸籍事件中市町村長為不當處分者，得向家庭裁判
所(家事法院)聲請不服。而該「不當處分」為行政機關的不當行政行為。在日本行政法認
為，不當行政行為係指行政行為雖不違反法令，但違反內部規則或判斷上不符合客觀目的
性，而與違法行政行為一道構成有瑕疵的行政行為。
據此，戶籍機關不受理芽柚的婚姻申報，即屬「拒絕處分」，該處分不違反法令亦非違反
客觀上目的性之判斷，但基於憲法保障人民的權利救濟權，芽柚仍得認為該不受理處分在
判斷上損害其權利或法律上之利益，得向家事法院聲請不服。
4.在訴訟法上，依日本家事事件手続法(家事事件法)第244條至第288條規定，通常婚姻申
報等特定家事事件 (ex.遺產分割事件、否認婚生子女事件等) 會由家事法院的調解委員
會先經「調解程序」。在預見芽柚對婚姻申報之不受理處分調解不成立時，法院得依職權
改行訴訟程序 (日本家事事件手続法第284條規定參照)。
5.當家事法院審判終結，並得預期芽柚敗訴下，她們得依日本裁判所法(法院法)第16條第
1款規定，向高等法院提起上訴。若仍敗訴而不服高等法院的判決，則能依日本裁判所法
第7條第1款規定，向最高裁判所(最高法院)提起上
訴。而最高裁判所受理上訴後，對於當
事人主張違反日本憲法所適用的法律、命令、規則或處分等，做出最終的憲法判斷（日本
裁判所法第10條第1款規定參照）。
6.復依日本國憲法第81條規定：「最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是
否符合憲法的終審法院。」，此即日本的違憲審查制度。由於日本違憲審查係採「具體審
查」制度，由法院於審理具體案件或爭議時，一併審查其間適用之成文法令有無違憲之虞
。
然而，日本的違憲審查實務上，雖然最高法院可宣告違憲的法令無效，但如此「單純違憲
之宣告」仍須經日本國會配合廢止或修法。假使國會不願配合，最高法院也莫可奈何，這
是日本權力分立(Checks and Balances)下，司法權並不能僭越立法權的限制。後續民法
的同性婚姻保障，實有待日本國會修法。

(二)芽柚在民法修正保障同性婚姻前，到特定的地方政府登記同性伴侶關係證書：
1. 2015年在東京都澀谷區政府，經區議會通過「渋谷区男女平等及び多様性を尊重する
社会を推進する条例」(澀谷區促進尊重男女平等及多元性別社會自治條例)，為同性伴侶
提供類同於婚姻的法律保障，也為區伴侶制度開啟濫觴。而東京都世田谷區、兵庫縣寶塚
市、三重縣伊賀市、沖繩縣那霸市及北海道札幌市等其他五地，也相繼建立區伴侶制度。
在澀谷區，只要到市區公所提出雙方合意的契約書，即可得到伴侶證明等關係證明書。
2.領到「伴侶證明」的同性伴侶，雖非法律認可的婚姻關係，但可處理民事事宜。例如在
申請入住區營住宅或區民住宅時，可視為一個家庭來對待；同時要求區內的居民和企業，
必須盡最大限度尊重同性伴侶，以求公平對待。若發生侵犯同性伴侶權益的事件，區政府
將對當事者或團體進行指導，提出建議並要求改正。對於那些惡意侵權的當事者或團體，
區政府保留將其公諸於眾的權力。
3.不過，上述同性伴侶的權益保障，僅少數地方政府推行而未及全國，甚至前面提到的東
京都世田谷區、兵庫縣寶塚市、三重縣伊賀市、沖繩縣那霸市及北海道札幌市等地，並未
有議會規定同性伴侶的權益，僅有行政效力的同性伴侶宣誓書，雖憑此證在公立醫院簽署
手術同意書、租住或購買市立房產等方面，可享有平等待遇。然而此等宣誓書，其政治宣
示意義大於實質權利保障。僅止於如此的同性伴侶註記制度，並未挑戰中央政府對於民法
的解釋權，也無法促使中央政府對同性伴侶的婚姻平等有所積極保障，因此成效有限。
3.因此，芽柚只能到特定的地方政府登記同性伴侶關係並領取證書，然在立法論上，最根
本的作法，仍應經日本國會修正民法，以實質保障同性婚姻的平等權利。

三、結論：
綜上所述，芽衣跟宇田川店長之間婚約無效，且根本上該婚姻未經其父母同意，導致戶籍
機關不得受理該結婚之登記，應認該婚姻為「不成立」。
若芽衣和柚子要結婚，會遭遇戶籍機關不受理婚姻登記，得依法向家事法院提出家事調解
程序及審判程序，並得上訴至最高法院，由最高法院大法庭法官進行違憲審查，並促請國
會修法保障同性婚姻。
或者，芽柚在國會修正民法保障同性婚前，到特定的地方政府登記同性伴侶關係證書。相
較其他承認同性伴侶的地方政府，在東京都澀谷區，至少有地方條例明文保障一定程度的
同性伴侶權益。

這次可惜沒人完整答對，第二大題難就難在，還涉及民事訴訟法、家事事件法等程序法，
以及違憲審查制度等。
不過若有人看到citrus的其他法律問題，歡迎站內信提供給我w

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 140.112.114.77
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1520690290.A.91D.html
推 Yijhen0525: 原PO整理一下可以當論文發表了
嗯，以後有機會，真的想做更完整的比較法學研究，尤其比較日本法和台灣法就身分行為
的差異w
推 lex65536: 超難有獎徵答(￣ ￣;)
我自己也覺得，比上回有獎徵答更難些。
推 jeeplong: 嗯…真的有人在想這個喔
純粹喜歡將專業的法律和acgn結合一塊研究一番w
推 ishiyoshi: 推!超猛又認真XDD
過獎了，我算小巫w 如果交給認識的台大法律研究所同學，他們會想得比我更廣、更深入
ww
推 senstivewu: 超認真XDDDDDD不過很棒！
謝謝大大^^ 自從追citrus後，不論劇情還是分析有關的法律問題，會關心甚至到廢寢忘
食的地步。
感謝三郎太老師帶給大家這部百合作w
※ 編輯: POLITICHONG (140.112.25.121), 03/10/2018 22:44:36
推 efkfkp: 認真推，看一半覺得像魔法咒文，一定要這麼繞嗎？字都看得
→ efkfkp: 懂連在一起就看不懂了，是故意寫的讓一般人無法順利理解的
→ efkfkp: 吧XD
哈哈，沒這麼壞啦XD 其實法律人的思維，就是「演繹法」。
通常先從「大前提」(法令、學說、實務)開始探討，再從「小前提」(每個案件的事實)去
套前面大前提(也就是「涵攝」)評論，最後得出「結論」。
還有，法律文字確實就有讓人艱澀難懂的缺點，尤其專有術語，如「該當」(符合)、「權
力分立」(國家機關間互相監督、分散權力)等，更是法律人需要克服的，所以我希望能盡
量白話文普級這些法律知識，那會更好、進步。
→ excercang: 2有個先決條件，必需是望族，且具對日本或區政府有一定
→ excercang: 家族內的同姓類婚姻模式，很多都具有政治性意義在
原來如此，真的受教了。
目前除了東京都澀谷區，其他同性伴侶制區幾乎沒有實質法律保障，感覺做半套並不妥適
。
推 shiyanin: 日本非婚生子女沒有繼承權啊，上了一課。
嗯，更精確來講，非婚生子女對生父沒有繼承權；對生母也沒有繼承權。
因為日本民法第779條規定：「對非婚生子女，其父或母可以認領」，只要生父母未認領
非婚生子女，將來非婚生子女不得繼承生父母的遺產。
這跟台灣民法不同，我國民法規定，不論生母與生父間有無婚姻關係，非婚生子女與生母
的關係，一律視為「婚生關係」，所以非婚生子女對生母有當然繼承的權利。也就造成，
非婚生子女只不能繼承生父的遺產。
※ 編輯: POLITICHONG (140.112.25.121), 03/10/2018 23:33:07
推 Ryanck: 認真給推XD
→ Ryanck: 第一題如果有欠缺形式要件的話，我會覺得先講不成立，再退
→ Ryanck: 步言欠缺實質要件而無效好像比較順暢，雖然這樣有點雞蛋裡
→ Ryanck: 挑骨頭啦www
哈哈，你的想法是對的w
每個法律行為，按理要從「成立要件」開始檢視，再看「生效要件」會順。
嚴格來講，就從芽衣婚姻不受理申報致不成立婚姻，即便戶籍機關誤為受理而成立，還有
芽衣沒有結婚意思等「生效要件」瑕疵等著分析。感謝提醒^^
→ Ryanck: 另外我剛剛發現了一個頗有趣的點，我國法上未得法代同意是
→ Ryanck: 有得撤銷的規定，但日本法竟然沒有看到明文？
沒錯，前面解答有提及，日本民法第744條的撤銷規定，並未將第737條規定予以適用。這
將導致「未經父母同意」的婚姻申報，戶籍機關頂多不予受理。即便戶籍機關誤為受理，
該結婚申報仍為有效而不得撤銷。
甚至有日本學者認為，民法第737條規定的解釋有太多問題點，在立法論上，應刪除父母
同意的要件，而將未成年人的婚姻改交由家庭裁判所(家事法院)的裁定認可。
→ Ryanck: 想確定的是從本文敘述看來，實務跟通說是認為未得父母同意
→ Ryanck: 的情形仍然是法無明文的得撤銷事由
→ Ryanck: 但有有力說認為是立法者有意排除而不得撤銷之情形？
嗯，未得父母同意的婚姻仍為法無明文的撤銷事由，確實是實務及學者通說所持的見解。
少數見解及部分實務認為，這是立法者有意排除的明顯漏洞。
※ 編輯: POLITICHONG (140.112.25.121), 03/11/2018 00:10:18
推 spfiscol: 很好 是一位身份法讀得很透的friends呢
すごーい！きみは親族法と相続法が得意なフレンズ なんだね！(X
其實在民法中，我最愛的就是身分法。還蠻多有趣的八點檔問題能探討w
推 muki0177: 應選AD？不得申報不是E嗎？  我這次都沒跟到~  但動畫這
→ muki0177: 集很不吸引我，接下來那集應該也是吧，好懷念前幾個禮拜
→ muki0177: 會連放三次再睡覺的時光
對耶! 把E打錯成D，感謝大大糾正^^
可能校外旅行那段，芽柚冷戰讓大夥捏把冷汗。會對動畫第9~第10話那段無感，我覺得正
常ww 不過動畫照漫畫進度，應該會做到柚子告白成功後新學期開始那邊結束，到這裡我
覺得算很棒了!
追漫畫最新進度，會同時思索同性戀在社會上遭遇的異樣眼光。其實我有位出櫃的朋友，
有次跟我聊天，就聊到社會對待BL、GL的反應。真心覺得，我學法律被賦予一項使命，那
就是站在自由、平權的角度支持同性戀、雙性戀等多元戀愛，並追求法律實質保障。如果
連代表最後底線的法律無法充分保障，那麼就是對於人權的一種殘忍。
這就是為何熱衷研究身分法的同性婚，也希望能提供促進修法的助益。
推 s1001234: 覺得厲害
過獎，我只發揮1成的法律論證實力，剩下的就靠經驗及交流補足w
→ s1001234: 話說737有限定生父母?單看法條好像無法推論出來
嗯，日本民法第737條所謂「父母」，文義解釋上包含「親生父母」及「養父母」，但未包
含「繼父母或義父母」，因為繼父母跟自己並無法律上親屬關係，所以一定要親生父母或
養父母同意才行。
就我所知，日本學者認為：在親生父母與養父母同時存在的場合，由於養子女與原來親生
父母的法律關係凍結，所以養子女的結婚，應得養父母同意，而非原親生父母的同意。
推 s1001234: 感謝回應，距離唸法律系畢業都邁入第四年了，完全都沒
→ s1001234: 再去碰民法XD
別客氣w 我也從各位的回應學到不少。
有時候我接觸民法，會認為相較憲法、行政法這些領域，能用所學到的學理及實務予以生
活化，在這裡盡量找acgn的法律點跟大夥討論，真的很有趣。大大回頭接觸民法的話，可
能也會有同樣感受，頑張ってくださいね！

也許以後的有獎徵答，改用單選題、複選題或選擇混簡答題等型式，來讓大家了解劇情外
順勢接觸法律，感覺挺不錯www
推 a2026c: 原po加油! 日本也快修法讓芽柚可以成家吧！
感謝支持，我也希望日本能盡快修法保障同性婚。
※ 編輯: POLITICHONG (220.128.143.205), 03/12/2018 11:13:42