推 y0707186: 推 03/24 11:10
推 belmontc: 寫得很多辛苦了,可我怎感覺你是在寫核駁意見書? 03/24 11:12
哈哈，純粹有感分享自身所學法律知識，結合acgnf的議題，也蠻有意思ww
其實不論核駁意見書還是一般的法學文章，都很注重三段論法(白話講就是演繹法)，所以論述過程大同小異w
※ 編輯: POLITICHONG (111.243.94.118), 03/24/2018 11:21:02
《ACGN法學教室》--〈看板娘也能成商標--以台灣萌帕滋公司的標章圖，介紹商標之要件〉
我最近在看經濟部智慧財產局(下稱智財局)的商標資料檢索，發現萌帕滋(Mopetz)公司向該局申請品牌看板娘「帕可」圖形商標，並獲該局核准(注一)。
據該公司的介紹，Mopetz為台灣原創美少女模型創作公司，品牌名稱取自日文「萌」的發音moe與英文「寵物」pets諧音。因為寵物討人喜愛，尤其可愛又萌的寵物更令人疼愛，因此該公司期許自有品牌獲得廣大收藏玩家們的支持，所以將兩者合起來取諧音成為Mopetz。
該公司更堅持以台灣文創為主軸，創作高品質1：8 PVC(注二)彩色量產公仔為主力，並與漫畫家、插畫家、工業設計師等不同領域的專家合作，發展出多元臺灣文化推廣到國際市場。
這讓學習法律出身的我，很有興趣分析商標的相關議題ww
以下藉由該公司的看板娘「帕可」圖形商標，介紹我國商標法下商標之要件。
不耐文長者，請直接看結論：
壹、看板娘「帕可」商標：
由台灣繪師 Kaworu擔當角色設計，以白色小狐狸為形象，並輔以「可愛」、「活潑」及「蘿莉」等三要素，並搭配圍裙、小緞帶及白色波浪長髮所設計。
其目的希望透過小動物形象，來幫Mopetz粉絲團做各種回應，並延伸出各種圖像之授權商品。
貳、何謂商標?
依商標法第18條第1項規定，商標指任何具有識別性之標識，並得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音或其聯合式所組成。亦即，商標就是商業經營者為能區辨自己與他人商品及服務來源的標識。
就如同麥當勞的商標，必定讓消費者聯想到提供速食服務的金色M字圖型，使它與其他同樣賣速食的店家商標有所區別。
參、商標之要件：
一、通常商標可取得智財局註冊的要件，可分為「積極要件」與「消極要件」。也就是商標必須具備「識別性」，以及沒有「不得註冊」之事由。
二、積極要件：依商標法第18條第2項規定，所謂識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。
通常識別性可再分成「先天識別性」和「後天識別性」：
(一)先天識別性：指該標識先天使人類有強烈的印象，並使消費者得知用來指示商品或服務的來源，而並非傳達商品或服務本身內容的相關資訊。
先天識別性由強到弱可再分為「獨創性標識」、「任意性標識」及「暗示性標識」等三者。
1.獨創性標識：
指本來「不存在」的事物、字彙等，並非沿用既有的詞語或事物，本身不具有特定涵義。
因此對消費者而言，該標識用於商品或服務上唯一的功能，為指示商品或服務的來源，而具備最強的識別性。
舉例言之，華碩的「ASUS」使用於電腦商品；「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務；「震旦」使用於電信加值網路之傳輸服務等，都是智財局核准案例。
2.任意性標識：
指以現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性「毫無關聯」者。
因這種型態標識並未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。
舉例來說，「蘋果APPLE」、「黑莓BlackBerry」使用於電腦、資料處理器商品；「向日葵」使用於太陽能收集器商品；「風信子」使用於杯、碗、盤商品等，也是智財局核准案例。
3.暗示性標識：
指以「隱含譬喻方式」暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。
對於暗示性的描述，消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。
舉例來講，「克潮靈」使用於除濕劑商品；「快譯通」使用於電子辭典商品；「足爽」使用於香港腳藥膏商品等，皆為智財局核准案例。
(二)後天識別性：
標識若先天沒識別性，係規定於商標法第29條第1項，包含「表示商品或服務相關說明的描述性標示」、「指定商品或服務的通用標章或名稱」及「其他不具先天識別性之標識」等三項。
然而，其中「表示商品或服務相關說明的描述性標示」與「其他不具先天識別性之標識」等兩項情形，如經市場上長時間使用，且在交易上已成為商品或服務之識別標識者，因而取得識別性。
此時這兩者標識皆具有「後天識別性」，學理上又通稱為「第二意義」(Secondary Meaning)。
現以下分述「不具先天識別性」與「後天識別性商標之核准案例」：
1.不具先天識別性：包含「描述性標識」、「通用標章或名稱」、「其他不具先天識別性之標識」。
(1)描述性標識：
指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作「直接、明顯描述」的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。
例如：「燒烤」使用於餐廳服務；「記憶」使用於枕頭、床墊商品；「霜降」使用於肉類商品等。
另業者常用來表示商品或服務優良品質的標榜用語與標示，或為消費者喜愛的商品或服務特性的描述，例如：金牌圖形、頂級、極品、特優、良品、正宗、鮮、低脂、deluxe（高級的）、best（最佳的）、top（最好的）、extra（超級的）、fresh（新鮮的）、light（輕淡的、低脂的）等用語，亦屬於描述性標識。
(2)通用標章或名稱：
「通用標章」，為同業間就特定商品或服務所共同使用之標誌；「通用名稱」，則為業者通常用以表示商品或服務之名稱，亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。
對相關消費者而言，通用標章或名稱只是一般業者用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源的功能，例如：「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章；「開心果」為阿月渾子果實的通用名稱；「阿拉比卡Arabica」為咖啡樹的通用名稱；「樓蘭磚」係一種仿古磚，為指定磁磚、地磚商品的通用名稱等，皆為智財局核駁申請註冊商標。
(3)其他不具先天識別性之標識：
依我國經濟部「商標識別性審查基準」，該類標示共列出「單一字母」、「型號」、「單純數字」、「簡單線條或基本幾何圖形」、「裝飾圖案」、「姓氏」、「稱謂與姓氏結合」、「公司名稱」、「網域名稱」、「習見的宗教神祇、用語與標誌」、「標語」、「習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語」等。
例如：「13」使用於乾冰除污機、乾冰除污機噴嘴商品，為單純的數字，不具識別性；「分享簡單，幸福延伸」使用於冷熱飲料店、飲食店，為一般廣告用語，不具識別性。
2.後天識別性商標之核准案例：
(1)「787」為單純的數字，原不具識別性。惟經申請人長期作為商標，使用於飛機及其零
組件、航空器及其零組件、直昇機及其零組件等商品，已足以使相當數量的相關消費者認
識其為識別商品來源的標識，而取得後天識別性。
(2)「4810」為歐洲最高峰白朗峰的高度，原不具識別性。惟經申請人長期將之作為商標
使用於鋼筆、原子筆、鉛筆、簽字筆、鋼珠筆等商品，並大量使用於廣告媒體，而取得後
天識別性。
(3)「V50」使用於汽車、卡車及多用途休旅車商品，給予消費者的印象為指定商品的型號
，原不具識別性。惟經申請人使用，汽車的相關消費者已可以之作為識別來源的標識，具
有後天識別性。
(4)「生命就該浪費在美好的事物上」與茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡製成之飲料、可可及其製成之飲料、冰淇淋等指定使用商品無關，原不具識別性。惟經申請人長期將之作為商標使用於前述商品，並大量使用於廣告媒體，而取得後天識別性。
三、消極要件：
商標除須具備「識別性」外，同時要沒有「不得註冊」事由，才能獲准註冊。
(一)不得註冊之事由：
包含前面提及的「商標法第29條第1項規定(標識不具備先天識別性)」；「同法第29條第3項規定(就商標圖樣中不具識別性且致有疑義者，未聲明不專用)」；「同法第30條第1項規定(其他不得註冊事項)」；「同法第30條第4項規定(就商標僅為發揮商品或服務之功能所必要者，未聲明不專用)」，及「同法第65條第3項規定(經廢止註冊，原商標權人於廢止日後三年內，不得註冊)」等五大項。
(二)尤其，商標法第30條第1項其他不得註冊事項規定，共計有15款事由為主，以下分列
之：
1.僅為發揮商品或服務之功能所必要者(注三)。
2.相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗，或世界貿易組織會員依巴黎公約第六條之三第三款所為通知之外國國徽、國璽或國家徽章者。
3.相同於國父或國家元首之肖像或姓名者。
4.相同或近似於中華民國政府機關或其主辦展覽會之標章，或其所發給之褒獎牌狀者。
5.相同或近似於國際跨政府組織或國內外著名且具公益性機構之徽章、旗幟、其他徽記、縮寫或名稱，有致公眾誤認誤信之虞者。
6.相同或近似於國內外用以表明品質管制或驗證之國家標誌或印記，且指定使用於同一或類似之商品或服務者。
7.妨害公共秩序或善良風俗者。
8.使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。
9.相同或近似於中華民國或外國之葡萄酒或蒸餾酒地理標示，且指定使用於與葡萄酒或蒸餾酒同一或類似商品，而該外國與中華民國簽訂協定或共同參加國際條約，或相互承認葡萄酒或蒸餾酒地理標示之保護者。
10.相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。
11.相同或近似於他人著名(注四)商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
12.相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。
13.有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但經其同意申請註冊者，不在此限。
14.有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。但經其同意申請註冊者，不在此限。
15.商標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者。但經其同意申請註冊者，不在此限。
肆、結論：
一、由於繪師 Kaworu獨立創作看板娘帕可，以白色小狐狸型態為基礎，並搭配虎牙、過膝襪、圍裙、小緞帶及波浪長髮等萌元素，設計出帶有活力的二次元蘿莉女僕。
應可認該看板娘，為不存在之事物，亦非沿用既有事物(因為是二次元)，本身不具有特定涵義。
對消費者而言，該圖像商標係用於指示萌帕滋公司提供原創美少女模型的商品及服務來源，因而具備最強的識別性。
二、綜上所述，管見以為，看板娘帕可之標章圖，應係「獨創性標識」而具備「先天識別性」，是以獲智財局之核准註冊，並成為註冊的圖形商標。
伍、附註：
注一：萌帕茲公司獲准註冊商標之審定號：01850939 →https://goo.gl/cTTMx8
注二：「1：8」是指模型比例，亦即實際等比例的八分之一大。一般大小落在20公分左右
，也是現在PVC模型常用的比例之一。
注三：指的就是「功能性」，就特定商品或服務之設計或特徵，於商品或服務用途或使用
目的為不可或缺，或將影響商品或服務的成本、品質而言。例如，黑色的船尾外掛馬達，
黑色雖不能增強馬達的效能，但黑色容易與任何的船隻的顏色搭配，同時還能使馬達看起
來較小，故仍具功能性。
注四：依商標法施行細則第31條規定，所謂著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業
或消費者所普遍認知者。
PS.圖為萌帕茲公司的看板娘帕可，轉自Mopetz的FB粉絲專頁。
→ https://i.imgur.com/KQJtEqN.jpg
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 111.243.94.118
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1521860958.A.3F8.html