一、 講題：中國刑事司法和刑事辯護律師的困境
（”the plight of Criminal Justice and Criminal Defense in China”）
二、 時間地點：十一月十八日四點十分至六點，耶魯大學法學院120教室
三、 主講人：Prof. Jerome A. Cohen
Cohen教授是耶魯大學法學院畢業生，早年曾經任教於哈佛大學法學院，近年
自執業律師退休後，則專任於紐約大學法學院，同時兼任外交委員會亞洲研究
之資深研究員。他在退休之前，長期在一間極富聲望的國際律師事務所（law
firm of Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison ）擔任合夥人。同時
兼任學者、教授和執業律師的他更是美國境內少數對於中國和亞洲法律進行研
究的先驅者。近年來，他專注於關心中國境內具有高度爭議性的刑事案件，並
積極參與刑事辯護、法律評論，甚至遊說美國外交部門關注遭拘禁之中國刑事
被告。
四、 內容摘要：
（一） 很早以前我就對中國法律產生興趣 。但是，我雖然早就對中國法律的實況有
興趣，我卻在一九七零年代開始研究中國法律後的二十多年才第一次真正踏上
中國的土地，「當時到中國好比要到月球那麼難，而研究中國法律，就好像在
研究羅馬法（Roman Law）一樣，只能憑空想像。」
（二） 在一九五七年開始的對右派鬥爭運動（campaign against ”rightists”）和
鬥垮「臭老九」 的風潮中，律師這個行業持續二十多年遭到壓制，一直到鄧小
平開始採行開放政策（open policy）後，中國律師才逐漸在數量上增加，並逐
步由蘇維埃體制中屬於國家的法律公務員（soviet-style state legal worker）
這樣的角色，轉型為一種半獨立的專業社群（semi-independent professionals
）。目前中國律師已經有大約十二萬人，大部分的律師執業於國際貿易、外國投
資和技術移轉，這樣大規模的律師執業在商務領域，也使得中國的經濟有了大幅
成長。
（三） 但是，刑事辯護律師卻是唯一的例外，縱使一九九六年和一九九八年中國刑事
訴訟法 分別各有了一次修正，並加入了許多修正條文，但是刑事辯護律師的困
境根本在於律師們找不到一個可以在刑事司法體系中扮演的角色，尤其城市和鄉
村的差距更是明顯，地方官員甚至會用查稅等方法來節制刑事訴訟律師的執業，這種惡劣的情況一直到現在都沒有太大的改善。
（四） 一九九六年刑訴修法第一次允許：「收押中的被告，可以在第一次被偵訊時或遭收押的第一天選擇一位律師，並進一步與律師會面」 。在一九九八年最高人民法院所頒布的有關刑訴一些爭議的實行要點甚至還進一步允許：「被告之家人可以為被告聘請一位律師以代表被告」 。但是，該次修法卻仍然對律師會面承辦案件的被告加上一個極奇怪的限制，「除非該案被認定與國家秘密有關」（unless the case is determined to involved ”state secret”），也因此，事實上，中國的警察和檢察官經常過分擴充解釋所謂「國家秘密」（”state
secret”）的範疇以限制被告聘請律師或與律師會面的權利。
（五） 更常見的是，警察完全不理會被告希望聘請律師的要求，或是延緩，甚至毫無理由地當面拒絕被告的要求。警察和檢察官還有一個更精緻的技術方法可以經常有效地防堵律師進入偵查案件中，那就是：「根本不將被告被羈押的事實通知被告家人或雇主」，而這是明顯違反新修正的刑訴第六十四條所規定應該要在收押後二十四小時內通知被告家人或雇主之規定的 。但是，事實上，刑訴第六十四條對於有權羈押當局還設有一個例外條款可以免除通知義務，只要當局宣稱：「通知被告家人或雇主有妨害偵查之虞」（notification would interfere with the
investigation）。這是極其矛盾的，唯一禁止通知家屬的理由，竟然可以是因為「家屬會聘請律師來會見被告，所以會妨害調查」。
（六） 還有，雖然刑訴並沒有要求律師必須出具羈押當局（detention authority)所提供的羈押通知影本（a copy of detention notice）以會見被告。但實情是，警察和檢察官經常要求律師必須出具羈押通知影本才承認委任的事實。荒謬的是，如前所說，警察和檢察官通常根本不會將羈押的事實通知被告家屬或雇主，更遑論，被告家屬他們要如何取得羈押通知影本給律師以便讓律師得到警察或檢察官的同意進入該案件呢？
（七） 比如說，二００二年四月二十六日，一位取得哈佛大學和州柏克萊大學博士學位的中國民運份子Yang Jianli，雖然已經取得美國永久居留權，但是因為已經一連多次被他的祖國中國拒絕入境，甚至連香港都拒絕讓他入境，竟冒險持用變造的護照闖關入境中國雲南，隨即以「涉嫌持用他人護照不合法回國」（suspicion of using someone else’s passport to return to his country
illegally）的理由遭到逮捕。此後，他被中國雲南省羈押當局收押迄今一年多，家屬從來沒有得到任何書面的羈押通知，也因此根本無法委任任何一位律師進去幫助他。雖然這個案子被廣泛的在外國媒體報導，在中國境內也透過電子郵件、電話、傳真及旅行者傳播等方式在流傳，但中國外交部僅在同年五月十日於一場例行性的記者會時，在外國媒體記者和美國外交官的追問下承認Yang Jianli已經被收押，但是拒絕透露被他以何種理由、被收押在何處等細節。後來，中國山東省的地方警察才用口頭方式通知Yang
Jianli的兄弟他已經被收押的事實，但是仍然沒有提供任何書面的羈押通知。儘管Yang Jianli的美國妻子身為柏克萊大學的博士，多次些信給中國外交部、公安部、社會安全部、國家安全部等位，卻全部石沉大海，她甚至搭飛機欲進入中國北京自拜訪相關單位案情，豈料她抵達北京之後，她的簽證立刻被取消，隨即被原機遣返美國。雖然曾經有一位律師明知此種狀況仍勇敢地表示願意接案，但是一發現他辦公室的電話遭到監聽後，就不得不放棄。後來Yang
Jianli的美國妻子寫信給法院，法院竟然回覆說：「這個案子還沒有起訴，不在他們負責範圍，所以他們管不著」云云。那麼，「刑事辯護律師還能作甚麼呢？」（”what could be done by criminal defense lawyer？”）
（八） 在一九九六年刑訴修正之前，律師根本就不能在偵查階段參與為被告辯護的工作，律師必須要到檢察官起訴，案件繫屬於法院之後才可以參與這個案件。儘管現在律師可以在偵查階段參與，但是一般來說，律師只能在偵查階段與被告有一次很簡短的會面，而且會有許多調查單位的人在場監視。在經年累月的偵查階段裡，律師所作的往往只是提供法律意見和提出一份書面的訴狀。
（九） 但是，在有些案子裡，地方司法局（local justice bureau）會正式地行使對律師的控制權。雖然一九九六年律師法公佈 和刑訴修正之後，司法局已經放鬆對律師的控制，但是積習難改（”old habits die hard！”），有些地方的司法局仍然自行頒布一些限制律師執業案件範圍的規定。甚至連北京市政府在一九九九年初就頒布規定，要求：「未經市司法局（Municipal Justice Bureau）的許可，律師不准接牽涉有關國家安全、外國人或有重要社會影響的案件（a case that involves ”state security”，”foreigner”，”critical social
influence”）。」 然而，甚麼是”國家安全”（state secruity）的範圍卻是由警察來決定。比如說：法輪功學員的相關案件就被認定就是屬於有重要社會影響案件，而遭到北京市司法局明文禁止律師承接此種辯護案件。
（十） 中國的人民檢察院是中國在三十年前模仿蘇維埃體制所設立的，有高度的政治象徵意義，真正的決策者不是檢察官本身，而是政治書記（political secretary）。每一個案件都是由下而上層層批示過，一審法院一旦判決如此，我們就會了解上訴完全沒有用，因為法官會明白告訴你這個案子早已經高層的上級政治書記決定，上訴也不可能改變，搞不好還會比你想像的變得更糟（things would go worse than you could imagine!）簡單的說，一審判決宣布之前，其實案子早已經自動上訴到二審、三審，並已經終審判決了。
（十一）我每次到中國參觀法院，我就會向法院派出來接待我的法官提到我希望看實際的開庭，每次他們都會立刻回答說：「沒有問題，但是我必須問一下我的長官、、、」然後，我就會被帶到他的長官那裡，他的長官也會說一樣的話：「沒有問題，只是我要問一下我的長官、、」，然後我的訪問就結束了。像我這樣的外國人在中國想要參觀法庭是很困難的。
（十二）但是，上個月我到台灣進行訪問，我曾經參觀台北市警察局一個分局，我到場後要求要看現場偵訊嫌疑犯，我就立刻被帶去偵訊現場，當場看到證人在單面玻璃（one way mirror）的指認牆指認嫌犯，他們有好多面單面指認牆。後來他們偵訊嫌疑犯時也全程錄音，甚至有的還有錄影，這點讓我很訝異 。我還進一步要求要看拘留室（detention room），雖然他們有點猶豫，但是他們還是帶我去看，不過縱使美國的警察對此點都一樣有猶豫，就好像我曾經到波士頓警察局要求參觀拘留室，他們甚至還回我說：「我們需要一點時間去打掃乾淨!」（”we need
some time to clean up!”）後來，我還到台灣南部的高雄法院去參觀，當場去看他們的開庭狀況，其中有一個案子是在審理羈押決定，檢察官、律師對於拘留時間是否已經超過三個小時針鋒相對，法官則獨立地為最後決定。「唉，中國落後台灣多遠呀!」（”China，how far behind Taiwan!”） 不過，有一點我倒是非常訝異的，台灣的檢察官以前都不用到法庭去，只因為他們抱怨人力不足、案件負荷太大，就讓法官在法庭裡負責全部的調查工作，這是很難想像的，還好他們現在已經改變。
（十三）至於說到中國，中國的檢察官雖然要到法庭去辯論，但是他們的證人事實上卻不用到法庭去接受交互詰問。在一九九六年刑訴修法當中，最重要的一個歷史性改變也許是刑訴第四十七條增訂證人有到法院作證的義務，證人必須要法院作證，辯護律師及法官也可以詰問證人。然而，問題是這個新法的要求「形同具文」（”a dead
letter”）。既然律師無法參與偵查階段的辯護，那麼攻擊檢方的證人在審前所為證詞的歧異大概就是辯護律師所能夠施展的最有利方法。但是，除了極少數的案件，證人才會出現法庭裡，也許全中國平均起來，只有百分之一的案件頂多有一個證人到法院作證。在中國的刑事辯護律師無疑地得面對一個極艱難的困境－「要如何憑空挑戰證人在檢察官和警察調查時所為的陳述，到底要如何才能找出理由質疑那些書面證詞的疑點呢？」
（十四）目前北京和上海的律師公會（bar asociation）都積極地尋求可行的進步空間，城市裡在刑事案件委任律師的比例也不斷增加，律師可以會見羈押中被告的比例也在增加。但是對於像我這樣的外國人參與這些案件，中國官員常常跟我講到：「中國人必須靠自己的資源來改革，不能靠外國人，我們有我們做事的方法云云。」每次我聽到這種話時，我都覺得中國好像還在清朝！尤其我本來是一間國際律事務所的律師，從事這些義務辯護（pro bono）工作只是我從事公益活動一種方式，但是許多事務所根本不敢承接這種敏感的政治性案件（sensitive
political cases），一但你承接此種案件，你就會承受很多壓力，一位中國的高官就曾經告訴我：「你是一個麻煩製造者，你根本不支持中國！?（you are a troublemaker，you do not support China！）不過，幸運的是我已經不是一個低階的法律事務所員工（a junior），我已經是一個合夥人了！
（十五）中國要進行司法改革，可以看看附近其他國家怎麼做，尤其台灣、南韓、日本這幾個國家是很好的相似例子（parallel examples）。但是，問題是台灣和南韓都是民主、自由的國家，已經有許多年的法學教育，他們為今天的成果已經投注了五十年、六十年，甚至七十年以上的法學教育，我們實在無法想像中國在短短一個十年裡就要成功(you cann’t imagine China can succeed in only a decade )！
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/ 灣 / 阿里山的森林一望無涯﹐日月潭啊好風光 哀悼水木清華舊台灣版
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※ 編輯: TonyDog 來自: 82.123.5.173 (07/26 07:21)