Re: [問題] 小馬哥說....

[Alfred (Keine Ahnung)]

※ 引述《goetz (曹錦輝,你好神!!)》之銘言：
: ※ 引述《toast520520 (藤原 ￾ N￾N NＩ》之銘言：
: : 小馬哥說.....
: : 中華民國有效佔領並有效統治台灣半世紀以上....
: : 已經超過了國際法上十年、十五年(最多三十年)的「先佔原則」的時效。
: : 所以中華民國在臺灣完全具合法性且具正當性
: : PS.真的是這樣嗎??
: 我記得我以前問過林子儀大法官這個問題,大概是七年前問的,
: 印象有點模糊了,我想請Alfred網友解說一下不曉得好不好?
: 先佔原則是"無主物先佔",而且主要是用在民事方面,
: 今天第一個問題,臺灣能不能算是"無主物?"
: 臺灣本來是日本統治的,日本放棄主權之後,臺灣是不是就是"無主物"呢?
: 第二個問題,"臺灣"這樣一個地方,能不能適用民法的先佔問題???
: 以上兩點大致是有疑義的,不過還是請大律師為我解惑一下.

搞得我好像是召喚獸一樣……orz
先說，召喚是不好的行為，小朋友不要學，
而且這種問題老實講，早就講爛了沒有新意，
反正網路上大家流行不做功課亂揮，
或是像從前某奶油總是程咬金三斧頭，轉完人家的文章之後就下面沒有了，
如無必要我實在不想跳進來談這種問題。

我想我就把我幾年前寫國際法報告的時候寫的一段附在下面給大家參考，
要先講的是，台灣的領土主權歸屬問題基本上是存在一定程度的各說各話的空間的，
所以並不是那一方的說法就有百分之百的道理，而那一方就百分之百沒有道理，
就如同我一直強調的，我認為國際法論述的常態是一種競爭狀態，
利益相關各方通常都能找到對自己比較有利的說法來爭論，
就像法庭上無論原被告總是有話可說一樣。
作為國際政治的行動者，我們該關心的是，
如何建立起一套對我們最有利而又最合理有說服力的說法。
在我看來，中國當然會不斷重複一個中國的三句咒語，開羅宣言是必備良藥，
而我們則有兩種選擇，一是地位未定論，另一是建國已成論，
前者比較老派，後者則比較新潮，我個人傾向後者，
因為後者比較符合現實。

以下，請觀賞。

哦，對了，我想我可能沒有時間跟持反對意見的人，
尤其是中國人在這裡打筆仗，我貼這篇出來並不是要說服你們的，
所以就算你們沒被說服，我也不會回應。合先敘明。
---------------------------------------------------------------------------

二、台灣目前的法律地位

事實上，前述論題應該如何判斷，多少會受到台灣現階段在國際法上的
地位如何之判斷的影響；而不管論証的過程為何，台灣目前在國際法上
是處於什麼地位的大致有三種可能的結論：(1)台灣是一個主權獨立的國
家；(2)台灣是一個非國家的實體[2]；(3)台灣是中國的一部分。在進入
對主要問題的討論前，我們仍然有必要稍微回顧並整理一下關於台灣的
法律地位之爭議。

這個問題之所以沒有大家都接受的結論，主要原因在於1951年9月的舊金
山和約中並未清楚地交代戰後台灣的領土主權應該歸屬於何國，該條約
的第二條只單方面地宣告了日本放棄對台主權，而1952年在台灣的中華
民國政府與日本所締結的「中」日和約[3]第二條中用同樣模糊的文字帶
過這個問題。由於國際法中並不存在所謂的「doctrine of reversion
of territorial title」[4]，因此那些認為由於日本戰敗，原本屬於中
國的領土的台灣當然應該返還於中國的主張是沒有國際法依據的。同樣
的，認為1941年時中國宣布所有對日條約均失效的同時台灣即自動復歸
中國領土的一部分也是缺乏國際法基礎的主張，即使在1952年的「中」
日和約第四條中又「承認」這些條約因戰爭結果而歸於無效也不能改變
這一事實，因為領土主權的移轉應該另外有移轉的合意，而不能單單透
過前約的廢除來完成[5]。

此外，由於開羅宣言和波茨坦宣言本身並不具有國際法效力，其只是因
為被引入日本投降宣言之中而具有暫定和平條約之內容的地位，在戰爭
雙方的正式和約締結後即應失其效力，故在前述的兩個和約締結後，當
時和日本處於戰爭狀態的諸國均失去依該二宣言而為主張的基礎[6]，故
根據這些宣言主張台灣屬於中國領土的一部分亦缺乏國際法基礎。至於
種種根據1945到1951年間各國對中國之佔領台灣並行使主權的行為無異
議的事實而認為當時舊金山和約的真意即在返還台灣於中國的解釋，有
力的反駁存在於和約締結過程中各當事國曾發表過的談話和會議記錄中
，可以看出當時之所以用模糊的方式處理此一問題就是因為當時的戰勝
國對於台灣主權是否直接歸屬於中國並沒有一致的意見；然而，由於這
個意見不一致顯然有相當原因是來自各國對於北京或是台北何者才是足
以代表中國的政府有爭執，而相當數量的國家仍然對台灣主權最終應屬
於中國並無異議，是以這種主觀傾向的解釋仍然有相當的（雖然不是十
足的）說服力。

此外，由於中華人民共和國政府從未統治過台灣一日，所以其要主張對
台灣的領土主權的一個可能是主張在1949年之前還代表中國的中華民國
政府在當時已取得台灣的領土主權。然而中華民國政府於1945年時接收
台灣主要是以代表盟軍受降的身分進行軍事佔領，並且不因為其自行宣
稱在台灣行使主權就能取得領土主權，即使在當時中國有權依日本降書
連結到開羅宣言向日本要求移轉對台主權，但缺乏証據顯示日本和中國
間有領土主權移轉的合意，從後來的舊金山和約反而可以推知在1952年
之前日本並無意主動放棄對台主權，日本的態度只是除了波茨坦宣言所
指定的四大島之外的領土由盟軍處分，而這個處分要到舊金山和約才落
實。由上，我們可以得到1949年之前中華民國並未曾獲得對台主權的含
論，因此中華人民共和國政府是無從藉著主張政府繼承而取得對台主權
的。

還有一個可能的途徑是主張在日本於1952年放棄對台主權後，當時仍宣
稱代表中國的中華民國政府由於在台持續地有效統治，並且有取得對台
主權之主觀意思，因此中國得依此主張先占或因時效取得台灣的領土主
權。然而，時效取得或先占的主張前提都是這必須是個國家行為，在
1949年後中華民國政府已經不再是中國的政府，所以其無權代表中國行
使這種國家行為；反倒是如果認為在1949年後中華民國政府在其現在統
治的地區建立了一個新的國家，則這個國家可以依先占或時效取得的方
式得到台灣的領土主權。

由於前述問題的模糊性質，從而也有人跳過領土主權歸屬的問題，直接
從現狀出發，由國際實踐的角度觀察台灣目前的法律上地位到底為何。
這個取向的結論大致是台灣目前是一個非國家的實體，其並未被普遍承
認有國家的地位，但其與各國卻有事實上的各種形式的交往，並在一定
程度上參與國際組織和國際事務。此外，亦有人認為台灣已經是個主權
獨立的國家，主要的理由是台灣符合所有國際法上國家的要件，或台灣
人民已經由各種國內的及國際的政治實踐而完成「事實上的」人民自決
。

最後，在1949年後的歷史發展，一方面北京的中華人民共和國政府顯然
在內戰中打敗曾在南京的中華民國政府而獲勝成為足以代表中國的有效
統治政府；但另一方面逃到台灣的中華民國政府在美國的支持下成功的
建立了一個「主權」範圍限於台澎金馬的政治實體（如果還不是一個國
家的話）。我認為任何國際法上的解釋應該同時注意這兩件重要而延續
到今日的歷史事實，以下我將依前面討論的基礎和這兩件歷史事實出發
，循著台灣法律地位的三種可能結論的脈絡，討論本報告的核心問題。

[2] 且此一實體係外於中華人民共和國統治範圍而獨立存在（sui
generis）。

[3] 事實上，這個和約是否能拘束中國這個國家似乎仍有爭議的餘地。

[4] 參見國際仲裁法院於1998年10月9日的Eritrea-Yemen一案中的意見。

[5] 參見《台灣在國際法上的地位》

[6] 在此筆者認為日本投降宣言的兩造是全體戰爭當事國，因為如此才
符合當時日本投降的真意。

-------------------------------------------------------------------------

至於這篇報告我當時想討論的本題是什麼呢？
那就是無論臺灣的地位如何，中國對台使用武力都是違反國際法的，
當然我提出了一些說法，也得到當時老師的同意，
不過我想這已離題太遠，就此打住。

------
睡前上來補充一下，
原po要問的事情裡面，馬市長以及丘宏達這票人的主張是這樣的，
他們認為中華民國是個國家，而這個國家從來沒有滅亡過，
而他們又主張一個中國，所以言下之意，
他們認為兩岸仍然是內戰狀態，而以中華民國為正統，PRC是叛亂團體，
只是他們不會把話講明而已。
但是這跟國際間的正常認知不符，無論是中華民國或中華人民共和國，
都是中國這個國家的「政府」，而不是國家，
國際間一般也都認知中華人民共和國政府已取代中華民國政府代表中國的地位，
聯大2758號決議就是在這個背景下做出的。
當然，你可以繼續如此悲壯的捍衛這個中華民國，
但站在論述競賽的立場上，我不認為這是一條有利的出路。
原因很簡單，記得中國的那三句咒語嗎？
世上只有一個中國是所有國家都同意的，
PRC政府是中國惟一合法代表是九成的國家都同意的，
而臺灣是中國神聖不可分割的領土，則大多數國家的立場是「認知」到中國的這項主張，
試問，繼續捍衛中華民國，也就是在第一或第二項要跟人家對幹，
跟放棄中國代表權而改在領土主權這個對我們相對有利的戰場上競爭，（也就是第三項）
那一個比較有機會？我想腦袋清楚的人自然會做出正確的判斷。

不過單就字面意義來看，我是可以同意「中華民國」已經時效取得臺灣的領土主權，
只是這個「中華民國」並非原來的那一個，而是1949年以後在TPKM成立的新的國家，
這個中華民國的主權範圍不包括mainland china，從而也沒有中國代表權問題可言。
什麼？你要問我建國時點？
有人說1949，有人說1991，有人說在1970年代到80年代之間，
但是，這種只跟「改元」有關的事情，有那麼重要嗎？

以上。

--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.166.36.103
推 Zsanou:Push!
※ 編輯: Alfred          來自: 218.166.36.103       (11/12 00:46)
推 MojoBubble:給你拍拍手
推 goetz:A兄辛苦了(感激).
推 hne:推召喚獸 XD~
推 tenchai:啪啪啪啪~~