→ pipipikachu:給你m~ 220.228.201.67 08/12
※ 引述《chouhen (Tequila)》之銘言：
: 我在第一篇文章有講，「部分言論自由的原則，像『政治性言論』（適用明白立即危險
: 原則）、『猥褻性言論』（適用保護青少年與禁止強制入目原則）、『商業性言論』（
: 適用釋字414號、577號解釋）」，也適用言論自由相關保障，什麼時候說過「完全排除言
: 論自由」了？什麼時候說「互斥」了，只是他們「適用的時候不同」，在「言論內容與
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 發表方式」屬個案性者，適用言論自由；在涉及新聞媒體業的時候，適用「新聞自由」
: 你的謬誤，在認為「言論自由」與「新聞自由」在相關管制案件中，是「全有」或「全
: 無」的概念，但：
: 一、言論自由，是針對「具體言論發表」來考察的。關於內容管制是否合憲？
: ，要視「具體發表」的言論內容為何而斷定；對於「言論發表方式」的管制，則要適用
: 釋字445號解釋和O'Brien Test，視該管制是否合理，而兼顧公眾利益。今天東森S新聞台
: 不予換照事件，涉及「東森新聞『具體發表的言論內容』」嗎？沒有，而是六年來的「
: 違規總和」；涉及「言論發表方式」嗎？好，如果你說有適用，那請你念念釋字445號
: 解釋，使用有限的「公共資源」（445號解釋，是「公共街道）（衛星轉頻器），要不要
: 管制？如果要，就涉及「有限載具」的分配使用（這我的文章前面也有說），這是「新聞
: 自由」的範圍（釋字364號解釋功能性詮釋，參閱石世豪，註釋部分文章）
: ，所以我說，本案是新聞自由問題。與言論自由，並無多大關係，我強調的東西，你顯
: 然沒看懂。
您強調的東西，我看的懂，所以我才說它是錯的。
違規總和是針對什麼來的？不包括節目內容嗎？社會追緝令之所以被處罰，以及
被當作此次東森S台無法換照的重要理由之一，不正是因為它的節目內容嗎？它
被罰，沒問題，這是母法明確規範與授權的，而且這是事後審查，但拿這點當作
不給換照的理由，既然把換照當成與新的許可處分，那這不是事前的內容審查是
什麼？這與有限載具何關？又與公共資源何關？
到這裡您看出把東森S台的問題鎖定在新聞自由的缺漏了嗎？就是「新聞台不是
只有新聞」，還會有新聞以外的節目，而這些節目基本上根本不算是「新聞」
（例如談話性節目），在衛星廣電法並非針對新聞業者或新聞節目予以規範下，
您只從新聞自由的角度來看整個東森S台，就會產生這些盲點。
小結：不是電台名稱裡有「新聞」兩個字就代表所有節目都是新聞。
: 二、新聞自由，是針對廣播電視新聞業的「結構管制」，目的在促使所有權分散，並能
: 提供符合新聞專業與職業倫理的「多元化資訊」，本次東森S新聞台之所以不予換發，就
: 在他的違規紀錄（違反兒福法等）過高，而自有新聞比率過低，均來自東森新聞，為使
: 新聞台的所有權分散（東森有兩家），且東森S的新聞製播品質低劣，除害及當事人（
: 模擬新聞過高）外，無法提供多元資訊，在考量新聞總量不會減少的情形下，才不予換發
: ，這種典型的管制手法，正是對新聞媒體的「結構」（所有權、總量、多元）管制，所以
: 說本案涉及者乃新聞自由。
同上。
: 一、「文義解釋」只是出發，要不要顧慮體系？要，甚至回頭影響「文義」之認定：
: 詮釋學所重視的，是整體的文義脈絡。「殺人者，死」，所謂的「殺人」，是指「以行為
: 侵害他人生命法益」，但真的「殺人者」，就一律「該死」嗎？如果「殺人」，是「出於
: 正當防衛」（刑法23條），是出於「緊急避難」（刑法24條），形式上也是殺人，但效果
: 是「死」嗎？毋寧應是「合法」吧。解釋要「顧慮體系」，就是要作「利益衡量」，法條
: 整體構成一個體系，我不相信刑法271條的「殺」，不用顧慮刑法23條與24條，
說實話，您這段我真的看不懂。
我之前指出您的謬誤在於「殺人者，死」的文義解釋無法得出「非殺人者，亦
可死」，爭點在於「殺人者」與「非殺人者」的區別，而不是「死」與「非死
不可」，所以您提這一堆阻卻違法事由是沒有意義的。
: 獨把衛星廣播電視法第6條第二項抽出，而無視其他條文的存在。理由是，第6條第二項
: 的「不予換照」，與35～38條的「罰鍰」、「連續處罰」，乃至於「撤銷執照」，通通
: 都是「管制措施」，從最輕到最重，依序是「罰鍰」（其中尚有額度高低）、「連續處罰
: 」、「停播」、「不予換照」與「撤銷執照」，其中除了「不予換照」外，所有的管制措
: 施，均是針對新聞媒體個案違法所為，難免有「侵害言論自由」與「侵害新聞自由」（請
: 留意，這裡是兩個都『可能』侵害到）之虞；但「不予換照」，除以上兩者的侵害，由於
: 處分之基礎，為過去六年之「總和」，可以避免「獨斷、恣意」，而給予媒體改進的機
: 會，對以上「新聞自由的侵害」（請注意，這裡不包括「言論自由」）較小。別的不說，
: 「三立新聞台」違規總數雖然高居第二（東森S第三），但多集中在前幾年，後幾年「幾
: 乎都沒有違規事實」，所以這次「仍然給予換照」，比例原則，體系解釋的精髓，在本案
: 發揮的淋漓盡致，我實在不清楚你的想法。「法解釋學」的精義，「體系解釋」才是精髓
: 之一，文義解釋怎能脫離體系的脈絡？我想，你可以去看看「詮釋學」的文獻，再來理解
: 所謂的「文義解釋」。
您又再打迷糊仗了。
我是真的不知道「體系解釋才是法解釋學的精髓」這句話是哪來的，不過這
與本案無關。
文義解釋不脫離體系脈絡的意思是指，在文義的可能範圍內，選擇不會造成體
系內部衝突的文義，不止體系解釋如此，即便是其他解釋方法（例如立法目的
，歷史解釋等等），也都要在這個範圍內才有補充作用。但當超越文義解釋範
圍時，體系解釋已經是一種類推（所以嚴格說來不再算是解釋）。
回到本案，您的論點不外乎「既然母法規定了其他種的處罰，所以剩下換照這
種管制，就讓未經明確授權的施行細則透過『體系解釋』加以規範」但您的盲
點在於，換照的駁回規定母法已經加以規範，就如同法律已經規定了「殺人者
（形式資料不備），A（不換照）」，但您卻認為「別種情形（細則訂之實質
審查）也該A」，然後就說「既然法律也有將該『別種情形』規定為B（
撤照、罰鍰等等）的事由，所以就當作法律也把它當成A的事由」這就是我說的
您把「殺人者，死」文義解釋成了「殺豬者，死」。
把「體系」當作「授權依據」與當作「解釋方法」是完全不同的，這點您別搞
混。
: 二、授權明確性：
: 你舉的釋字346號解釋，基礎是針對人民的「納稅義務」，在法律保留領域裡，這是僅次
: 於罪刑法定主義的「高密度法律保留」，對於納稅之主體、客體、稅率，當然都要以法律
: 明確規定，若授權以命令定之，對授權之「目的、內容與範圍」，必須明確，這都沒錯，
: 但是，在稅法這種「高密度法律保留」的法律，是否真的都遵守以上的原則呢？建議你
: 去研究稅法，再來發言。我只舉幾個例子，說明縱然稅法未有明訂，但仍容許以「習慣
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: 法」或「補充法規的行政規則」，來達成「實質課稅」的稅務行政目的
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: 以下參閱陳清秀，「稅法總論」，頁114～123，如有必要再另引出：
: 一、以「習慣法」（行政先例）：對人民有利的稅法慣例，例如「免稅義務」或「緩徵
: 程序」等行政先例法，「若政府機關不欲受其拘束，『仍然必須透過修法，改變習慣法
: 』」（金子宏，「日本稅法」（鄭林根等譯）頁83，並參閱該頁附註1）。
: 二、行政命令：「補充法規的行政規則」，參閱最高行政法院55年判字第52號判例，該
: 判例對「受獎勵事業『非營業損失之利息支出，應如何計算，法律並無規定。行政院...
: 決定...應准扣除非營業損失之利息支出後，再行計算..『該項命令，係行政院...就適用
: 法律所為之補充解釋，與法律無何抵觸...」（陳清秀，頁122）
: 三、大法官會議解釋釋字420號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋『應本於租稅法律
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: 主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義，及實質課稅之公平原則為之」
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: 稅法素講究「嚴格法律保留」，對「免稅額度」、「稅捐客體」與「稅捐主體」，都要求
: 「要有法律明訂」，但事實上呢？以上見解，分別就「免稅額度」、「稅捐客體」與「
: 稅捐主體」（並參閱行政法院81.10.14決議），在稅法完全無明文規定之情況下（一、二
: ），或解釋容有爭議（三、依照「量能課稅原則」）時，未「嚴格依循法律保留原則」
: ，吳庚甚至認為，釋字420號解釋「頗有倡言客觀的目的論解釋之用意，『不以墨守文義
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: 解釋或論理解視為成規』」（吳庚，行政法之理論與實用，增訂八版，頁111）。
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: 要是照你的「明確授權」，而且你的「明確」，還要表現在「文義上能一望即知」，也只
: 能限制於「文義上能一望即知」，透過體系解釋等的限制，通通不准。那麼，以上被公
: 認的稅法原則，不是「完全未形諸於稅法，連授權也無（行政先例、命令）」，就是「授
: 權有無，十分不明確」，應該通通被推翻，告訴你，這還是在「法律保留」密度最高的「
: 稅捐法領域」！而且解釋後果，在釋字420號解釋，還「擴大納稅主體」！如果你認為，
: 「對人民有利」，當然可不適用法律保留，這又錯了，稅法素重「量能課稅」與「負擔
: 公平」，對某部分人民有利的稅捐優惠，如果未形諸法律，仍有可能違憲。所以金子宏
: 的主張（「日本稅法」），也只在符合「負擔公平」原則下，發生「優於實定法」效力。
: 四、如果撇開「抽象稅法」不談，在實際的「稅務行政」，有沒有遵循以上原則？
: 照你的意思，稅法定了什麼，行政機關就應該「完全依循法律」，換言之，「核實計算
: 稅捐客體」就屬必要，理由是稅捐客體如果不「確實認定」，根本無法計算應納稅額，
: 但，事實上是這樣嗎？錯！！！
: 稅務行政上，有所謂的「稅務協談」，在一定條件限制下，「行政機關得與納稅義務人，
: 就『稅捐客體達成共識』」，蓋為利「稽徵簡便」，所以某程度犧牲，或讓步而不追求
: 應納稅額之客觀確定。請自行參閱李介民，「稅務行政『事實認知之合意』與行政契約」
: ，刊載台灣本土法學雜誌51期，頁191-211。
簡單回應幾點：
1.我舉346只是剛好記得這號解釋，您可以去翻翻所有涉及授權明確性的釋字，
不管是哪個層級的法律保留事項，都會有「目的、內容、範圍」三特定的
憲法要求。
2.授權明確與一望即知是兩回事，後者只是前者的充分非必要條件，我可沒說
我採的是一望即知標準，請別混淆。
3.吳庚那本行政法已經出九版了，您可以看看他在修訂部分中，針對現任大法
官對於法律保留及授權明確性的行政命令審查，所提出的觀察與分析（我沒
買，所以現在查不到頁數，但已經上架了，您可以去書店看），說實話，稅
務確實不是我的專長，但就光以您舉的這些舊的學說或判例（舊，是因為它
們蠻多已是好幾年前甚至十幾年或幾十年前的見解了，在特別權力關係都還
大盛其道的年代，有那些見解其實我也不訝異），依照吳庚在九版書中對現
任大法官的觀察，我很懷疑它們還會被維持。
: 六、在傳播法領域，我如何認定符合前述「授權」與「授權明確性」？
: 我前兩篇文章，花了很多時間，論述新聞媒體在台灣的「現況」與「亂象」，在所有管制
: 措施都不存在時（詳下），透過「體系解釋」與「比例原則」，附加「新聞自由」的理解
: ，可以不勉強地得出管制的正當性，請你再好好思考。最後，我認為這裡是「新聞自由」
: 的原因，除了參閱本文第一段的說明之外，它不是言論自由，所以不適用言論自由的管制
: 標準。至於管制要達成的目的，我三篇文章都有說明，請自行參閱。
看到這裡我終於確定我之前的懷疑是正確的：您自始至終就把本案限縮在新聞
自由，卻沒看到言論自由的部分。您的盲點在於，新聞自由與言論自由可能同
時出現，尤其是在限制新聞業者或新聞工作者「發表機會」的案例中，您把觀
察面向的差別當成了排他適用，是錯的。就像對於有前科者的計程車駕駛權加
以限制，可以是平等原則的議題，但也可以是工作權的議題，兩者是不同層次
的切入評價。在東森S台事件中，當然有新聞自由被限制的面向，但也有言論
自由被限制的面向，您一直停留在前者，當然無法理解與回應對於後者的質疑。
: 這部分你有誤解。我的條件是：
: 「在所有規制手段通通欠缺時，政府法律才有介入的必要」，什麼意思？那就是政府的
: 「法律管制」，是「最後武器」，是「當所有管制都失靈時，才能介入、使用」。
: 我花了很多篇幅，論證媒體管制的方法，除了政府的法律之外，都已經「完全喪失」了
: ，「新聞自律不存在」、「民意他律被漠視」，新聞媒體就像一隻巨獸，危害社會閱聽人
: 的權益。別的不說，今天謝院長被陳總統「指摘」的事件，在媒體的「截頭去尾」下，
: 塑造了多少「兩人不合」的誤解？媒體比閱聽人更接近事實，所以我們才要管制。
: 所以我的「附條件」，是指「媒體能自律」，或「民意監督機制強而有力」。如果以上
: 兩個條件「具備其一」，「我會強而有力地質疑政府管制的『必要性』與『正當性』」
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: 就是因為這兩個機制不存在，所以只能依賴政府的法律，難道你要看著臺灣繼續沈淪嗎？
: 詳細的情形，我在第一篇文章都講了很多，所以在這裡不多說。
您知道嗎？如果我是泛藍立委，我會把您這段話拿來當作「政黨比例代表制的
NCC」最好的立論基礎，因為除了直接民主之外，政黨比例代表制的NCC不正好
是「最具民意正當性的監督機制」嗎？
您的問題在於又把爭點弄混了，簡單地說，您把「政府」與「行政權」劃上了
等號，而這正是您前述無法正確理解「法律保留原則」與「授權明確性」的原
因所在。即便您這段論述成立，也只能得出相對於閱聽者自律的「政府管制」，
但無法得出「行政權管制」，因為「立法權管制」（不論是訂定法律或組成政黨
代表委員會）也是「政府管制」的方法之一，所以您跳得太快了，而中間缺漏
的正是法律保留原則的憲法要求。
: 但可以知道，您瞭解並不深入，我補充如上，對您的提問，回應至此，
: 以後不再回應，謝謝。
深入與否跟正確與否是兩件事，對於前者，我當然不敢自居。
雖然您說不再回應，我當然相信您的誠信，但我想這種「以後不再回應」的
態度其實對於釐清爭議是沒有幫助的，所以，若對於我上述回應您沒有新的
看法，那當然不能勉強，但若您還有別的意見，我還是很歡迎。
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