Re: 換照風波 新聞局大錯特錯

[kageyama (歿)]

    把之前一連串的爭點，在這裡一併做回應，若有未回應到的點，煩請告知。
    （當然，若有錯誤，更請指正）內容有點長，建議分點分批指教。
____________________________________________________________________________

    新聞局「不換照」這件事在一開始我的直覺就很怪，但一下子想不出來怪在哪裡，
    昨天去找了些資料，有一點初步的心得。以下的論述方式基本上還是以比例原則
    三階段的概念來檢驗：

    1.確定目的方向

      套用簡單的比例原則三階段，要先確定目的，綜整支持新聞局的論點，大約可
      以整理成兩個主要的方向：
        a.基於保障閱聽者權益，必須控管媒體品質。
        b.基於衛星廣電資源有限性，必須妥適分配給較為優良的媒體。

      這兩個方向在「管控品質」手段上或有重疊，但基本上是兩個不同的目的。所以
      我在下方也分開論述（所以基本上這裡有「兩套」比例原則的檢驗）


    2.針對a.

      其實這個目的，我想再怎麼主張言論自由（廣義）的人也沒辦法推翻其正當性
      ，但，問題出在「許可制」。

      對於言論管制可以分為「事前審查」與「事後處罰」，而「事前審查禁止」的憲
      法原則應該是言論管制理論的abc（對於這部份的基礎理論，大概談到言論管制
      的憲法文獻都會介紹，另，此次新聞局審議委員之一的劉靜怡在「月旦法學教室」
      第26期頁77-79有非常詳細的說明，建議閱讀）直接引結論：除了「重大、立即
      且不可回復的損害」外，政府不可進行事前審查，而且「不許可後必須要有適當
      且即時的司法救濟」，若上述兩項條件欠缺其一，即不合憲。

      先不談第二項（因為我國法制目前並無完整的即時法院禁制令制度），單看第一
      項，恐怕現行的「許可制」就過不了關。為什麼對於媒體採許可制會違憲，上面
      那篇劉靜怡的文章中有非常詳細的說明，包括「無法事後檢驗」「箝制人民自主
      決定權」「影響民主健全」「破壞言論市場」等等（因為我想事前審查禁止應該
      不會有太大爭議，所以省略「文抄公」的工作）。其實，就算不看理論，光問一
      個問題應該就可以知道「許可制」在這一點上的弊端：出版法為什麼被廢？（請
      注意：這裡是討論a.不是b.，所以廣電資源有限性並不是issue）不正是因為事前
      審查禁止原則嗎？當初支持廢除出版前審查制度的理由，在a.這一點上，不都也
      適用在媒體許可制度嗎？為什麼政府可以為人民在事前篩選言論？

      退萬步言，好，就算不考慮「許可制」是否符合比例原則，那針對此次新聞局不
      予許可（不換照）的個別處分，也有違反法律保留原則與比例原則之虞（這裡是
      兩個不同的層次，前者是針對法律規定，後者是針對行政處分）。首先，衛星廣
      播電視法（也就是這次換照所依據的法律）雖然採許可制，但對於新聞局不予許
      可的事由，已於第十一條加以列舉，其中並無概括條款或授權新聞局另行訂定事
      由之規定，而新聞局此次不予換照所依據的是自行訂定的施行細則第四條中的四
      款，而這四款事由都不在本法第十一條的事由裡面。這裡有兩種情形：倘若將「
      不予換照」視同「不予許可」，沒錯，「施行細則的訂定」是本法第四十五條所
      授權，但在母法已對不予許可事由加以列舉且無概括規定下，施行細則增列事項
      已逾越母法授權範圍。又，倘若將「不予換照」與「不予許可」當成兩種行政處
      分內容，母法並未對「不予換照」的事由進行規定，則舉重以明輕，對於未經許
      可的新申請者，施行細則都不能逾越母法規定，則對於已獲得許可只是申請換照
      之經營者，施行細則又如何能在母法未為規定或授權下自行訂定不換照的事由？
      （關於此部分，相同見解：李念祖，本期新新聞）

      就算再退萬步，不看法律保留原則的疑義，單就此次新聞局不予換照的處分，也
      有違反比例原則之嫌。因為一台有很多節目，不是每個節目都違反新聞局這次裁
      罰的理由，現行衛星廣電法也給予新聞局很多針對個別違規懲處的手段，從必要
      性的角度來看，新聞局要達成a.目的，可以先針對個別節目中的違規開罰，沒用
      的話（例如違規次數累積到某一程度）還可以要求停止該節目（附條件的換照）
      ，沒有必要一竿子打翻一船人，把整個台都拔掉，各位可以想想看，這次被拔掉
      的電台中，真的是裡面「每一個節目」都爛到了非停止不可的程度嗎？事實上，
      拿「停止違規節目」當作「換照」的籌碼（不停就整個台拔掉），就很有可能達
      到管控品質的目的（媒體會笨到為了個別節目放棄執照嗎？），至少，再還沒試
      過這個手段之前，直接拔掉所有節目，我認為違反了比例原則。

  3.針對b.（其實我認為這裡才是真正的「戰場」）

      首先，我很懷疑「衛星電視的資源有限性」是否真的存在？依照許宗力的
      說法：「基於廣電資源有限性的管制，係針對無線之廣播及電視，因涉及
      有限之波頻，才有要求公平分配的必要，對於有線電視，並無資源有限性
      的問題，故不應以此作為管制基礎」。如果許宗力說的是對的，那這一點
      就根本不能成為「許可制」的基礎。

      但，許宗力也有可能是錯的（因為他不是廣電專業）。所以真正的問題出
      現了：到底現狀下的衛星廣播電視，有限資源所謂何指？依照胡幼偉的說
      法，在將來電訊數位化之後，衛星廣播電視就跟報紙書籍沒兩樣，空間要
      多少就有多少，完全沒有「有限性」的問題。當然，現在還沒全面數位化
      （這裡還有個小點：衛星廣電執照是六年，但數位化普及應該不用六年，
      換句話說，即便現狀下存在「有限性」的問題，但也是即將消失的因素）
      ，所以問題還是存在。

      我也不是廣電專業，所以我並不十分清楚衛星廣電的有限性資源是存在於
      哪個部分，這一點沒有抓得精確，很難有效地討論合憲性的問題。但想說
      明幾點：

      1.這次以一個平凡的閱聽者，我家的電視有一百多台，但其中還有三十個頻道
        是空的，我知道有些空著是因為飛航或國安因素，但應該還有空間接納其他
        衛星電台的節目（當然我不知道頻道空著與衛星廣電的有限性之間是否有關
        連）

      2.這次除了七家申請換照未過的電台外，還有很多家是連申請換照都沒申請，
        照理說，這些沒申請的電台所空出來的資源，應該比那七家所佔據的多。
        （當然這部份也要靠廣電專業確認）


      3.不過，就先假設確實存在衛星廣電有限資源，但新聞局此次的作法還是有問題：
        那就是「不換照之後空出來的資源呢？」既然合理分配有限資源的目的是為了
        「讓更好的衛星節目享用」，那就代表在「拿掉不好的節目」前必須是
        「已經有更好的節目在等」，否則依然不符合比例原則（因為拿掉舊節目
        並沒有更好的節目來遞補，就達不到『分配有限資源給較佳媒體』的目的）
        但問題是，新聞局在拿掉七家電台之前，有先確定「有更好的電台在等」嗎？
        （大家想想看：換照之後，原頻道的新節目真的有比原節目好嗎？有些是借屍
          還魂，有些是大同小異）如果有人說，「不好的先拿掉，把資源空出來」，
        那是混淆了a.與b.兩個目的，因為以許可制（或換照）作為「消滅不好」的手
        段其實無法通過比例原則的檢驗（見上述a.部分），之所以還有正當化的機會
        就是因為「不拿掉爛電台會讓更好的電台沒有資源使用」，所以假設沒有好電
        台在等，那就沒有「資源有限性」的問題，而回歸到a.。

  結論：a.部分：我認為不論就「許可制的法制」或是「此次不予換照的處分」兩個層
                次，都有違憲之虞。
        b.部分：在明確掌握「衛星廣電有限資源存在何處」之前，尚先不作定論，但
                新聞局在沒有確定有更好的電台會因為舊電台續照而沒有資源可用前，
                不應該直接以不換照作為保護資源有限性的手段。

______________________________________________________________________________


      以上大概是我的初步心得，其實，看到新聞局在換照風波後的作為才想到，板上
      的這些爭議可能都會白忙一場，就拿爭議最大的東森S台，不續照之後新聞局竟然
      讓它們用SuperX台借屍還魂，先不論當初不續照的理由是什麼，光是後面這個莫
      名奇妙的決定就打了自己一個耳光。不過想想，學理討論與實務運作本來就會有
      差距，即便是針對同樣的問題，彼此的目的與考量多少也有些許差異，至於這差
      異究竟有無必要，就是另外一個問題了。
















--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 202.178.204.138
推 theodorakis:我覺得講這些都太無聊了
→ theodorakis:現在這種一買就要所有頻道通通買的方式
→ theodorakis:我也只能說除了政府還真的沒人可以治這些爛뤠
→ theodorakis:電視台
→ birdy590:病人的頭在痛, 所以醫師下猛藥把腳鋸了?
※ 編輯: kageyama        來自: 202.178.204.138      (08/07 01:02)
→ kageyama:一樓沒有弄懂爭點所在，爭點是政府該怎麼管？
→ kageyama:而非由誰來管（雖然我也認為這裡有問題）
推 sakuraha:SUPER X問題還好吧 ,看起來應該不准他們使用57
→ sakuraha:台 ,那對她們的影響還是很大 .,.....
推 kageyama:ㄜ...沒有板友能提供衛星廣電有限資源的說明嗎
→ kageyama:我以為這部份才是整個問題的最核心之處.....
→ birdy590:頻道空間其實還有不少, 不過系統業者得先擴充
推 kageyama:請問目前沒有節目的頻道不能被新電台使用嗎？
→ kageyama:還有沒申請換照的那些電台空出來也不能再用嗎？
→ birdy590:有執照並不代表什麼, 還得要系統業者肯播
推 kageyama:那問題就是系統業者的選擇，跟資源有限性何關？