推 chouhen:推～觀念真清晰。218.175.163.122 08/07
→ chouhen:也推k，是真的很有誠意，很努力來討論。218.175.163.122 08/07
你真是認真，在討論之前先給你拍拍手以示敬佩。
※ 引述《kageyama (歿)》之銘言：
: 1.確定目的方向
: 套用簡單的比例原則三階段，要先確定目的，綜整支持新聞局的論點，大約可
: 以整理成兩個主要的方向：
: a.基於保障閱聽者權益，必須控管媒體品質。
: b.基於衛星廣電資源有限性，必須妥適分配給較為優良的媒體。
: 這兩個方向在「管控品質」手段上或有重疊，但基本上是兩個不同的目的。所以
: 我在下方也分開論述（所以基本上這裡有「兩套」比例原則的檢驗）
: 2.針對a.
: 其實這個目的，我想再怎麼主張言論自由（廣義）的人也沒辦法推翻其正當性
: ，但，問題出在「許可制」。
: 對於言論管制可以分為「事前審查」與「事後處罰」，而「事前審查禁止」的憲
: 法原則應該是言論管制理論的abc（對於這部份的基礎理論，大概談到言論管制
: 的憲法文獻都會介紹，另，此次新聞局審議委員之一的劉靜怡在「月旦法學教室」
: 第26期頁77-79有非常詳細的說明，建議閱讀）直接引結論：除了「重大、立即
: 且不可回復的損害」外，政府不可進行事前審查，而且「不許可後必須要有適當
: 且即時的司法救濟」，若上述兩項條件欠缺其一，即不合憲。
: 先不談第二項（因為我國法制目前並無完整的即時法院禁制令制度），單看第一
: 項，恐怕現行的「許可制」就過不了關。為什麼對於媒體採許可制會違憲，上面
: 那篇劉靜怡的文章中有非常詳細的說明，包括「無法事後檢驗」「箝制人民自主
: 決定權」「影響民主健全」「破壞言論市場」等等（因為我想事前審查禁止應該
: 不會有太大爭議，所以省略「文抄公」的工作）。其實，就算不看理論，光問一
: 個問題應該就可以知道「許可制」在這一點上的弊端：出版法為什麼被廢？（請
: 注意：這裡是討論a.不是b.，所以廣電資源有限性並不是issue）不正是因為事前
: 審查禁止原則嗎？當初支持廢除出版前審查制度的理由，在a.這一點上，不都也
: 適用在媒體許可制度嗎？為什麼政府可以為人民在事前篩選言論？
你忘了先討論許可制的管控是屬於針對言論內容的審查或非屬針對言論內容的審查，
換言之，許可制並不完全等於你這裡講的「事前審查」，
畢竟廣電的經營是有門檻限制的，並不是你我任何人都有辦法進入經營，
因此此時審查的可能只是單純的是否有能力使用該資源，
若是如此，則前述的種種弊端都未必存在。
即使是集會結社都必須事前申請，可見並非只要是事前審查就一概違憲。
當然這跟廣電資源的有限性有關，但這個關聯是無可避免的，必須納入討論。
: 退萬步言，好，就算不考慮「許可制」是否符合比例原則，那針對此次新聞局不
: 予許可（不換照）的個別處分，也有違反法律保留原則與比例原則之虞（這裡是
: 兩個不同的層次，前者是針對法律規定，後者是針對行政處分）。首先，衛星廣
: 播電視法（也就是這次換照所依據的法律）雖然採許可制，但對於新聞局不予許
: 可的事由，已於第十一條加以列舉，其中並無概括條款或授權新聞局另行訂定事
: 由之規定，而新聞局此次不予換照所依據的是自行訂定的施行細則第四條中的四
: 款，而這四款事由都不在本法第十一條的事由裡面。這裡有兩種情形：倘若將「
: 不予換照」視同「不予許可」，沒錯，「施行細則的訂定」是本法第四十五條所
: 授權，但在母法已對不予許可事由加以列舉且無概括規定下，施行細則增列事項
: 已逾越母法授權範圍。又，倘若將「不予換照」與「不予許可」當成兩種行政處
: 分內容，母法並未對「不予換照」的事由進行規定，則舉重以明輕，對於未經許
: 可的新申請者，施行細則都不能逾越母法規定，則對於已獲得許可只是申請換照
: 之經營者，施行細則又如何能在母法未為規定或授權下自行訂定不換照的事由？
: （關於此部分，相同見解：李念祖，本期新新聞）
: 就算再退萬步，不看法律保留原則的疑義，單就此次新聞局不予換照的處分，也
: 有違反比例原則之嫌。因為一台有很多節目，不是每個節目都違反新聞局這次裁
: 罰的理由，現行衛星廣電法也給予新聞局很多針對個別違規懲處的手段，從必要
: 性的角度來看，新聞局要達成a.目的，可以先針對個別節目中的違規開罰，沒用
: 的話（例如違規次數累積到某一程度）還可以要求停止該節目（附條件的換照）
: ，沒有必要一竿子打翻一船人，把整個台都拔掉，各位可以想想看，這次被拔掉
: 的電台中，真的是裡面「每一個節目」都爛到了非停止不可的程度嗎？事實上，
: 拿「停止違規節目」當作「換照」的籌碼（不停就整個台拔掉），就很有可能達
: 到管控品質的目的（媒體會笨到為了個別節目放棄執照嗎？），至少，再還沒試
: 過這個手段之前，直接拔掉所有節目，我認為違反了比例原則。
你最後一段還是把換照不予通過當作是處罰，
但是若承接前文，若是行政機關的理由是依其過去表現，
該申請人已可認為欠缺依其營運計畫使用該頻道之能力，
則不予換照仍然是一個全新的處分，而不是處罰。
並不能因為過去曾經申請到執照就認為執照當然有延續性，
就像教授的聘書定期重新更新，慣例上極少有不續聘的，
但實際上每次進行的都是新的聘任程序，
即使不續聘，教授也不能拿過去的聘書主張信賴保障，
或是說定期租約到期時的契約更新，其實是重新訂立一個內容相同的契約，
契約成立的諸要件一樣也少不了。
換照也是一樣，雖說是換照，實際上是一次新的行政處分，
因此你的論點仍有問題。
: 3.針對b.（其實我認為這裡才是真正的「戰場」）
: 首先，我很懷疑「衛星電視的資源有限性」是否真的存在？依照許宗力的
: 說法：「基於廣電資源有限性的管制，係針對無線之廣播及電視，因涉及
: 有限之波頻，才有要求公平分配的必要，對於有線電視，並無資源有限性
: 的問題，故不應以此作為管制基礎」。如果許宗力說的是對的，那這一點
: 就根本不能成為「許可制」的基礎。
: 但，許宗力也有可能是錯的（因為他不是廣電專業）。所以真正的問題出
: 現了：到底現狀下的衛星廣播電視，有限資源所謂何指？依照胡幼偉的說
: 法，在將來電訊數位化之後，衛星廣播電視就跟報紙書籍沒兩樣，空間要
: 多少就有多少，完全沒有「有限性」的問題。當然，現在還沒全面數位化
: （這裡還有個小點：衛星廣電執照是六年，但數位化普及應該不用六年，
: 換句話說，即便現狀下存在「有限性」的問題，但也是即將消失的因素）
: ，所以問題還是存在。
數位普及化其實六年內也未必就會成功，
這種事情很難講的。
: 我也不是廣電專業，所以我並不十分清楚衛星廣電的有限性資源是存在於
: 哪個部分，這一點沒有抓得精確，很難有效地討論合憲性的問題。但想說
: 明幾點：
: 1.這次以一個平凡的閱聽者，我家的電視有一百多台，但其中還有三十個頻道
: 是空的，我知道有些空著是因為飛航或國安因素，但應該還有空間接納其他
: 衛星電台的節目（當然我不知道頻道空著與衛星廣電的有限性之間是否有關
: 連）
還有空間不表示資源有限性不成立，
就像地球上還有很多沒有開採的石油，但石油絕對是有限資源。
: 2.這次除了七家申請換照未過的電台外，還有很多家是連申請換照都沒申請，
: 照理說，這些沒申請的電台所空出來的資源，應該比那七家所佔據的多。
: （當然這部份也要靠廣電專業確認）
這也跟資源有限性無關，理由同上。
: 3.不過，就先假設確實存在衛星廣電有限資源，但新聞局此次的作法還是有問題：
: 那就是「不換照之後空出來的資源呢？」既然合理分配有限資源的目的是為了
: 「讓更好的衛星節目享用」，那就代表在「拿掉不好的節目」前必須是
: 「已經有更好的節目在等」，否則依然不符合比例原則（因為拿掉舊節目
: 並沒有更好的節目來遞補，就達不到『分配有限資源給較佳媒體』的目的）
: 但問題是，新聞局在拿掉七家電台之前，有先確定「有更好的電台在等」嗎？
: （大家想想看：換照之後，原頻道的新節目真的有比原節目好嗎？有些是借屍
: 還魂，有些是大同小異）如果有人說，「不好的先拿掉，把資源空出來」，
: 那是混淆了a.與b.兩個目的，因為以許可制（或換照）作為「消滅不好」的手
: 段其實無法通過比例原則的檢驗（見上述a.部分），之所以還有正當化的機會
: 就是因為「不拿掉爛電台會讓更好的電台沒有資源使用」，所以假設沒有好電
: 台在等，那就沒有「資源有限性」的問題，而回歸到a.。
沒有顯在使用者不表示沒有潛在使用者，
沒有在這次申請也不表示不會在下次申請，
更根本的是，把不適任的使用者剔除並不需要考慮是不是有更好的後補存在，
因為把頻道塞滿並不等於有效利用，
別忘了媒體極有可能「加害給付」，此時剔除不適任的使用者本身就帶來利益。
至於借屍還魂，那是另一個問題，換言之，
那是新聞局在許可新執照時的有無遵守同一標準的執行問題，
與許可制究竟有無正當性並無關聯。
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