推 kageyama:我也要逃了，請容今晚或明日回應：）202.178.204.138 08/07
※ 引述《kageyama (歿)》之銘言：
: 我認為這裡要先確定一點，事前審查禁止原則的適用，是針對「限制」，而非
: 「授益」，也就是說，是指「政府不可以在言論發表前予以審查，並依審查結
: 果加以限制」，但若政府對於言論的作為不是限制而是授益（例如補助，行政
: 指導），我認為並無事前審查禁止的適用。譬如國片輔導金，就是一種事前審
: 查，但因為審查的效果並非「審查不過者不得放映」，而是「審查通過者予以
: 獎勵」。我認為與言論管制理論中的事前審查禁止，是不太相同的，而且對於
: 「賠錢的好電台」給予補助基本上與「許不許可」也不必然相關，取消許可制
: 之後，政府依然可以提供好電台管理經營的建議或輔導，當然聽不聽是電台自
: 己的事。（現行衛星廣電法第五章就是專門規範對於優良電台的獎勵與輔導）
: 至於與宗教補助的差別，一個關鍵點是我國政府受到「政教分離」的限制，所
: 以對於宗教內容，政府是連碰都不能碰，不論是「限制」還是「扶助」皆然，
: 也就是「對於任何宗教都不能有好惡」。但目前並無「政言分離」，換句話說
: ，政府只有在「限制言論」時受到憲法言論審查的相關規制，但並沒有到達必
: 須「任何言論政府都不能有好惡」的規制程度。簡單來說，假設把「限制」當
: 成負向，「扶助（廣義，包括行政指導、輔助獎金等等）」當成正向，則宗教
: 部分是政府只能站在原點，正負都跑不得（中立義務），而言論部分是正負
: 都可以跑，但「跑負向時不可以事前審查」，只能事後管制」。當然這是一
: 個稍為粗略的說法，但基本上我認為，事前審查禁止的適用對象應該只針對「
: 限制」的部分。（也就是「禁止發表全部或部分內容」）當然，廣義來說，
: 「未獲補助的其他合法電台」也可以主張平等原則，但在國家對於言論並無
: 「中立義務」前提下，這是很好解決的問題（本質不同），而且也與言論管
: 制無關。
你的第一段沒有什麼意思，因為補助部分的問題跟事前審查禁止本來就是跑不同的原則，
補助的問題自始就不太區分事前或事後，這個部分比較近似的是優惠性差別待遇的問題，
要用一句國家沒有「政言分離」的需求就把所有補助合理化是很難的，
政府介入言論當然不像介入宗教那樣禁忌，
但若是像你想的那麼單純，那所謂黨「政」軍退出媒體的訴求，
以及之前吵翻天的「置入性行銷」的問題，難道都是莫須有的東西嗎？
再說下去會跑題，我想這個部分可以先打住，
我同意政府並非不能管制言論，當然某程度上也可以對言論進行補助，
但不同意只因為補助是「正向」而非「負向」就完全沒有問題。以上。
: 我還是看不出來這中間的差別。
: 先提一點，第一層次的問題是上一段「許可制」的合憲性，這裡討論的是
: 「假設許可制合憲下，個別許可處分是否符合比例原則」，所以就
: 整個問題的架構來看，這裡已經是「退萬步言」了。
: 是的，我可以同意「換照」等於「重新發照」，但如你所說，換照
: 與許可的差別在於白紙與否，也就是說，實質考慮的因素是不同的。
: 以新聞局自己定的施行細則第四條來看（先撇開我前文所述該條有違法律
: 保留原則的問題）換照考慮的因素主要是針對「前一次執照有效期間
: 內的表現」，因此新聞局的換照裁量在受比例原則審查時（裁量處分也有
: 比例原則的適用），目的應該是「排除前次執照有效期間內的不良表現」，
: （即便把「換照」與「再次申請」完全劃上等號，問題還是一樣，因為仔細
: 看新聞局的施行細則，其實換照比單純申請的條件還要嚴格），那要達成這
: 個目的手段並不止「不予換照」（或說不予再次許可）一種，至少還有我前
: 文所說的「附條件的換照」（要求停播違規紀錄嚴重的節目才重新發照），
: 而以比例原則的必要性來看，這裡就是問題了。
: 如果說「因為是採許可制，所以新聞局不一定受到手段最小侵害性（必要性）
: 的拘束」，這恐怕是根本誤解了許可制的法律意義。請注意：許可制並不是
: 「政府的恩惠」，許可事項原本就是人民的權利（甚至是基本權，如同集會
: 遊行），只是在人民行使前多設一道關卡，但並不因此反推，政府在執行這
: 道關卡（行政裁量）時就能「只求目的，不論手段」，假設在達到相同管制
: 目的下有兩種手段，一種是不許可，一種是許可（附條件），那政府不應該
: 選擇限制人民權利較大的不許可，而這一點，跟換照的法律性質算「處罰」
: 還是「重新發照」並無關係。
: 所以我還是認為，在附條件的換照就能達到相同目的下，新聞局不應該直接
: 選擇不予換照（如同我前述，被砍的電台中並非每一個節目都達到了不予許
: 可的違規程度）
不同的地方在於你的目的一開始就擺錯位置，
由於你把換照當作是處罰，因此你對這個行政處分的目的就是要解決那些違規的部分，
當然你可以找到很多侵害更小的方法，因為你的目的只是解決違規節目。
但是若將換照看作是重新發照，此時行政處分的目的是要發照給符合資格的人，
至於對過去使用記錄的強調，是因為此時和初次申請不同，
使用人已有具體的使用記錄可供審酌其是否為適合的使用者，
並不是以處理之前的違規作為其處分的目的，這跟有沒有最小侵害性的適用無關。
其實你現在主張的就是應該先附限期改善的條件才能換照，
這就是把執照當作業者已取得的既得權，
當然，你說的沒錯，許可事項原本就是人民的權利，但這是非常空泛的說法，
既然採取的是許可制，可見人民必須要滿足許可的條件才能取得該權利，
行政機關並無在人民未滿足該條件的情形下先附條件通過的義務。
話又說回來，如果把換照當作處罰，其實要面臨的更大的問題會是，
換照本身可以當作處罰嗎？既然「依照現行衛星廣電法及其施行細則，
針對言論內容的違規處罰是以節目內容為對象，而非整個電台」，
那麼用換照，即使是附條件的換照，來作為處罰違規的手段，
想來應該是通不過你一再檢驗的最小侵害性吧？
可見從頭到尾把換照當作處罰這條路是行不通的。
: : 你沒發現你主張附的條件剛好違反你自己主張的不得進行言論內容審查的原則嗎？
: : 你如何判斷新申請的電台較你附條件處分的電台為優？
: : 而且加害給付在進行中，豈是附條件處分所能解決？
: : 光是在合目的性你的解決辦法就出局了。
: 別忘了，這部份的討論已經是針對個別許可處分的「退萬步言」，假設我
: 第一層的「許可制違憲」被證立，那根本不會有後續的這些問題了，所以
: 這裡的討論是在「許可制合憲」的前提下（雖然我覺得這個前提不應該存在）
: 至於加害給付排除是否能用附條件處分來解決，我認為可以，因為依照現行
: 衛星廣電法及其施行細則，針對言論內容的違規處罰是以節目內容為對象，
: 而非整個電台，換句話說，針對同一個電台，是可以評分出哪些節目屬於
: 「加害給付」而哪些不是，因此以「停播加害給付的節目」作為「許可
: （換照）」的條件，應該可以達到目的。
你文中原本所主張附的條件不是「停播加害給付的節目」，
而是「待有更好的電台出現時即撤照」。
如果只是要針對某個特定節目，那根本就不應該用撤照的方式，
而應該針對該節目開罰，這也是你自己講的。
: : 資源有限性跟實際上究竟存不存在使用者沒有直接關係，
: : 重點是該資源是否有限，而非實際上有無被使用，
: : 實際上使用者的多寡影響的是管理需求存不存在，而不是資源是否有限。
: : 若是資源有限，而該資源實際上有使用需求，
: : 那麼一定程度的管理就是必要的，許可制的存在基礎在此。
: : 要否定許可制的正當性，就要證明該資源為無限，
: : 或實際上的使用需求極低以致管理所帶來的好處有限，
: : 而不是單純的主張「還有未使用的資源」。
: 我同意你說的，我也認為「資源有限」是許可制唯一有可能的合憲基礎。
: （但基本上還是很渺茫，因為資源有限最多只能推導出「政府介入退場機制」
: ，但在沒有回應「為何事後懲處的退場機制不能達到『保留有限資源』」的
: 問題前，要採取事前審查的許可制，還是有疑問）
資源有限性的確並不直接導出事前審查，
但也請別把許可制看成特許制，兩者還是不同的。
在消耗性資源的情形下你的問題根本就不存在，
因為一但消耗掉資源就消失了，
不過衛星頻道的情形不同。不過我現在沒時間了。（逃）
: 但你可能還是沒有看懂我的疑問，我的疑問正是「衛星廣電資源是否真的有限」
: 換句話說，假設衛星廣電資源就如同報紙書籍的出版一樣，並無資源有限性的
: 問題（也就是沒有『石油總有一天會被挖完』的問題），那這部份的政府管制
: 基礎就很單薄了。
: 所以我還是期待看到「衛星廣電資源是否有限？」的答案，因為這是處理這部
: 份管制合憲性的前提。
你的疑問也是我的疑問，看看有沒有人能說明吧。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.166.31.93