作者chouhen (Tequila)
看板a-bian
標題Re: [心得] 對東森S新聞台換照之問題研討
時間Fri Aug 12 02:08:40 2005
※ 引述《kageyama (歿)》之銘言：
: 作者: kageyama (歿) 看板: a-bian
: 標題: Re: [心得] 對東森S新聞台換照之問題研討
: 時間: Thu Aug 11 17:22:26 2005
我先聲明，我寫的文章，你顯然沒看懂，而且你有些誤解，我這次回應完後，不再回應
，因為前面寫的東西太多了，建議你反覆看個幾遍，謝謝。
: 因為我在推文中討論容易被「插隊」而混亂，所以用回文：
: 推 chouhen:嗯，給你拍拍手，但我不認同，具體回應都在前面 218.175.167.87 08/11
: → chouhen:所以小弟就不發言了。 218.175.167.87 08/11
: → chouhen:對了，顯然您也沒看懂我的問題，我在第一篇文章 218.175.167.87 08/11
: → chouhen:就有說過，「不排除適用言論自由規則」，但兩者 218.175.167.87 08/11
: → chouhen:仍有不同，呼呼，要去打球了。 218.175.167.87 08/11
: 既然不排除適用言論自由規則，就代表您也認為新聞自由與言論自由並不互斥，
: 那您從頭到尾一直強調「新聞工作者不等於人民」目的在哪裡？
我在第一篇文章有講，「部分言論自由的原則，像『政治性言論』（適用明白立即危險
原則）、『猥褻性言論』（適用保護青少年與禁止強制入目原則）、『商業性言論』（
適用釋字414號、577號解釋）」，也適用言論自由相關保障，什麼時候說過「完全排除言
論自由」了？什麼時候說「互斥」了，只是他們「適用的時候不同」，在「言論內容與
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發表方式」屬個案性者，適用言論自由；在涉及新聞媒體業的「結構」時，適用「新聞自
由」你的謬誤，在認為「言論自由」與「新聞自由」在相關管制案件中，是「全有」或
「全無」的概念，但：應該區分情況看待
一、言論自由，是針對「具體言論發表」來考察的。關於內容管制是否合憲？
，要視「具體發表」的言論內容為何而斷定；對於「言論發表方式」的管制，則要適用
釋字445號解釋和O'Brien Test，視該管制是否合理，而兼顧公眾利益。今天東森S新聞台
不予換照事件，涉及「東森新聞『具體發表的言論內容』」嗎？沒有，而是六年來的「
違規總和」；涉及「言論發表方式」嗎？好，如果你說有適用，那請你念念釋字445號
解釋，使用有限的「公共資源」（445號解釋，是「公共街道）（衛星轉頻器），要不要
管制？如果要，就涉及「有限載具」的分配使用（這我的文章前面也有說），這是「新聞
自由」的範圍（釋字364號解釋功能性詮釋，參閱石世豪，註釋部分文章）
，所以我說，本案是新聞自由問題。與言論自由，並無多大關係，我強調的東西，你顯
然沒看懂。
二、新聞自由，是針對廣播電視新聞業的「結構管制」，目的在促使所有權分散，並能
提供符合新聞專業與職業倫理的「多元化資訊」，本次東森S新聞台之所以不予換發，就
在他的違規紀錄（違反兒福法等）過高，而自有新聞比率過低，均來自東森新聞，為使
新聞台的所有權分散（東森有兩家），且東森S的新聞製播品質低劣，除害及當事人（
模擬新聞過高）外，無法提供多元資訊，在考量新聞總量不會減少的情形下，才不予換發
，這種典型的管制手法，正是對新聞媒體的「結構」（所有權、總量、多元）管制，所以
說本案涉及者乃新聞自由。
: 除非您能說明「在有些情形下的新聞工作者不受到言論自由之保障，或是
: 受到的保障程度較低」，否則您強調這點是沒有意義的。再說，既然新聞自由不
: 同於言論自由（雖然這點還是有爭議，但就先當作是這樣），那當別人質疑新
: 聞局不當侵害新聞工作者的「言論自由」時，那您一直強調「新聞自由與言論
: 自由的標準不同」，就有點文不對題了。（除非您認為新聞工作者不得主張言論
: 自由）
我沒有如此主張，詳細參閱如上說明。
: → chouhen:小弟對您的提問都已經答覆，所以不再回應了 218.175.167.87 08/11
: → chouhen:這部分請海涵，該說的文章跟推文都講過了，謝謝 218.175.167.87 08/11
: 請問對於「文義解釋」還有「授權明確性」（不是有無授權）這兩部份呢？
一、「文義解釋」只是出發，要不要顧慮體系？要，甚至回頭影響「文義」之認定：
詮釋學所重視的，是整體的文義脈絡。「殺人者，死」，所謂的「殺人」，是指「以行為
侵害他人生命法益」，但真的「殺人者」，就一律「該死」嗎？如果「殺人」，是「出於
正當防衛」（刑法23條），是出於「緊急避難」（刑法24條），形式上也是殺人，但效果
是「死」嗎？毋寧應是「合法」吧。解釋要「顧慮體系」，就是要作「利益衡量」，法條
整體構成一個體系，我不相信刑法271條的「殺」，不用顧慮刑法23條與24條，所以別單
獨把衛星廣播電視法第6條第二項抽出，而無視其他條文的存在。理由是，第6條第二項
的「不予換照」，與35～38條的「罰鍰」、「連續處罰」，乃至於「撤銷執照」，通通
都是「管制措施」，從最輕到最重，依序是「罰鍰」（其中尚有額度高低）、「連續處罰
」、「停播」、「不予換照」與「撤銷執照」，其中除了「不予換照」外，所有的管制措
施，均是針對新聞媒體個案違法所為，難免有「侵害言論自由」與「侵害新聞自由」（請
留意，這裡是兩個都『可能』侵害到）之虞；但「不予換照」，除以上兩者的侵害，由於
處分之基礎，為過去六年之「總和」，可以避免「獨斷、恣意」，而給予媒體改進的機
會，對以上「新聞自由的侵害」（請注意，這裡不包括「言論自由」）較小。別的不說，
「三立新聞台」違規總數雖然高居第二（東森S第三），但多集中在前幾年，後幾年「幾
乎都沒有違規事實」，所以這次「仍然給予換照」，比例原則，體系解釋的精髓，在本案
發揮的淋漓盡致，我實在不清楚你的想法。「法解釋學」的精義，「體系解釋」才是精髓
之一，文義解釋怎能脫離體系的脈絡？我想，你可以去看看「詮釋學」的文獻，再來理解
所謂的「文義解釋」。
二、授權明確性：
你舉的釋字346號解釋，基礎是針對人民的「納稅義務」，在法律保留領域裡，這是僅次
於罪刑法定主義的「高密度法律保留」，對於納稅之主體、客體、稅率，當然都要以法律
明確規定，若授權以命令定之，對授權之「目的、內容與範圍」，必須明確，這都沒錯，
但是，在稅法這種「高密度法律保留」的法律，是否真的都遵守以上的原則呢？建議你
去研究稅法，再來發言。我只舉幾個例子，說明縱然稅法未有明訂，但仍容許以「習慣
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法」或「補充法規的行政規則」，來達成「實質課稅」的稅務行政目的
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以下參閱陳清秀，「稅法總論」，頁114～123，如有必要再另引出：
一、以「習慣法」（行政先例）：對人民有利的稅法慣例，例如「免稅義務」或「緩徵
程序」等行政先例法，「若政府機關不欲受其拘束，『仍然必須透過修法，改變習慣法
』」（金子宏，「日本稅法」（鄭林根等譯）頁83，並參閱該頁附註1）。（請注意，
這裡是「習慣法」，它的效力已經「與實定稅法相同」。所以要更改，「還要透過修法
」。）
二、行政命令：「補充法規的行政規則」，參閱最高行政法院55年判字第52號判例，該
判例對「受獎勵事業『非營業損失之利息支出，應如何計算，法律並無規定。行政院...
決定...應准扣除非營業損失之利息支出後，再行計算..『該項命令，係行政院...就適用
法律所為之補充解釋，與法律無何抵觸...」（陳清秀，頁122）
三、大法官會議解釋釋字420號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋『應本於租稅法律
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主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義，及實質課稅之公平原則為之」
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稅法素講究「嚴格法律保留」，對「免稅額度」、「稅捐客體」與「稅捐主體」，都要求
「要有法律明訂」，但事實上呢？以上見解，分別就「免稅額度」、「稅捐客體」與「
稅捐主體」（並參閱行政法院81.10.14決議），在稅法完全無明文規定之情況下（一、二
），或解釋容有爭議（三、依照「量能課稅原則」）時，未「嚴格依循法律保留原則」
，吳庚甚至認為，釋字420號解釋「頗有倡言客觀的目的論解釋之用意，『不以墨守文義
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解釋或論理解視為成規』」（吳庚，行政法之理論與實用，增訂八版，頁111）。
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要是照你的「明確授權」，而且你的「明確」，還要表現在「文義上能一望即知」，也只
能限制於「文義上能一望即知」，透過體系解釋等的限制，通通不准。那麼，以上被公
認的稅法原則，不是「完全未形諸於稅法，連授權也無（行政先例、命令）」，就是「授
權有無，十分不明確」，難道應該通通被推翻？？！！
告訴你，這還是在「法律保留」密度最高的「稅捐法領域」！而且解釋後果，在釋字420
號解釋，還「擴大納稅主體」！使「文義上可能不用納稅者，都因此負擔納稅義務」。
如果你認為，「對人民有利」，當然可不適用法律保留，這又錯了，稅法素重「量能課
稅」與「負擔公平」，對某部分人民有利的稅捐優惠，如果未形諸法律，仍有可能違憲
。所以金子宏的主張（「日本稅法」，前述一）也只在符合「負擔公平」原則下，發
生「優於實定法」效力。
四、如果撇開「抽象稅法」不談，在實際的「稅務行政」，有沒有遵循以上原則？
照你的意思，稅法定了什麼，行政機關就應該「完全依循法律」，換言之，「核實計算
稅捐客體」就屬必要，理由是稅捐客體如果不「確實認定」，根本無法計算應納稅額，
但，事實上是這樣嗎？錯！！！
稅務行政上，有所謂的「稅務協談」，在一定條件限制下，「行政機關得與納稅義務人，
就『稅捐客體達成共識』」，蓋為利「稽徵簡便」，所以某程度犧牲，或讓步而不追求
應納稅額之客觀確定。請自行參閱李介民，「稅務行政『事實認知之合意』與行政契約」
，刊載台灣本土法學雜誌51期，頁191-211。
五、我舉這麼多例子，是要告訴你什麼？「法律保留」不是像你說的這樣「流於空泛」
的運作，他是法解釋學所無法迴避的課題，所以舉「稅法」作例子，是因為「稅法」是
「法律保留」裡面密度「數一數二」的法領域，「法律保留」應該怎麼運作？
「毋寧應視各個行政法（如：稅法、環境法、社會福利法、傳播法、競爭法）的特性，
配合其管制目的，個案決定授權與否之『詮釋』與『範圍』」
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以上稅法原則，為何可以被認為符合「母法授權」，與「授權明確性」？因為它們符合
「稽徵經濟」、「量能課稅」與「負擔公平」，請問，這是不是應該納入解釋的考慮？
六、在傳播法領域，我如何認定符合前述「授權」與「授權明確性」？
我前兩篇文章，花了很多時間，論述新聞媒體在台灣的「現況」與「亂象」，在所有管制
措施都不存在時（詳下），透過「體系解釋」與「比例原則」，附加「新聞自由」的理解
，可以不勉強地得出管制的正當性，請你再好好思考。最後，我認為這裡是「新聞自由」
的原因，除了參閱本文第一段的說明之外，它不是言論自由，所以不適用言論自由的管制
標準。至於管制要達成的目的，我三篇文章都有說明，請自行參閱。
: → chouhen:喔對了，還有，我的意思不是你文章最後兩句， 59.113.97.31 08/11
: → chouhen:和最後一段的2，所以別誤解，我有附條件的 59.113.97.31 08/11
: 您只說條件，卻沒有說明「這些條件如何認定（行政機關可自行決定，還是必須
: 由大法官宣告」，也沒有說明「即便這樣的條件成立，為何行政機關就取得違反
: 法律保留及授權明確性的正當理由」，所以是不是我誤解，還有待您的說明。
這部分你有誤解。我的條件是：
「在所有規制手段通通欠缺時，政府法律才有介入的必要」，什麼意思？那就是政府的
「法律管制」，是「最後武器」，是「當所有管制都失靈時，才能介入、使用」。
我花了很多篇幅，論證媒體管制的方法，除了政府的法律之外，都已經「完全喪失」了
，「新聞自律不存在」、「民意他律被漠視」，新聞媒體就像一隻巨獸，危害社會閱聽人
的權益。別的不說，今天謝院長被陳總統「指摘」的事件，在媒體的「截頭去尾」下，
塑造了多少「兩人不合」的誤解？媒體比閱聽人更接近事實，所以我們才要管制。
所以我的「附條件」，是指「媒體能自律」，或「民意監督機制強而有力」。如果以上
兩個條件「具備其一」，「我會強而有力地質疑政府管制的『必要性』與『正當性』」
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就是因為這兩個機制不存在，所以只能依賴政府的法律，難道你要看著臺灣繼續沈淪嗎？
詳細的情形，我在第一篇文章都講了很多，所以在這裡不多說。
最後，談點「時代風潮」的問題。
我能理解你的「依法行政」圖像，但你心中的「依法行政」，有三個問題：
一、忽略法解釋學的必要性。
二、忽略行政法「各論」的管制目的。（詳閱前述「稅法」說明。「稅法」已經是高密
度的法律保留了，如果你還要我說明，我可以舉環境法、公務員法等等來論證，問題是：
1.以上法律的「保留密度」，大部分低於稅法。2.我沒時間，所以就說明到此）
三、忽略臺灣社會現況，媒體已經喪失所有控制的機制。
你堅守「依法行政」的形式見解，這種精神，小弟十分感佩，但是，請你閱讀，或注意
以下兩件事情，或許，你會對「依法行政」，採取「實質」或「動態」的看法。當然，
這種看法以「保障人民權利」為前提，而我所謂「新聞工作者『並不等於人民』」，意思
是
「在本案中，『並無等於人民，而應適用言論自由相關判準，決定制措施合憲性』之情形
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，而是『應該適用新聞自由，來判斷措施合憲性』」，理由如前（促使善盡第四權義務）
（一）羅斯福的新政，與當時美國瀰漫的保守主義風氣。請參閱熊偉民，「羅斯福：不失
時機的選擇」。
（二）廖義銘，「行政法基本理論之改革」。
這本書的79頁，他告訴你：
「國家現代化的下一步發展，『係將社會各部門之主體行動者或機構，引入國家之行為
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層次、具體行為內容或行為過程，可稱為合作式行政，早先相當棘手之法治國自主性
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（似指國家機關單方完全依法律而統治），在此階段不再存在，代之而起的，是國家
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與社會行動主體之間的合作結構」
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所以，政府所承擔的，是「協調與合作」（本案：建立「媒體自律」與「公眾參與」，
以改正媒體亂象，參閱其「附條件行政處分」），在自己的行政責任（本案：1.已獲授權
2.確保媒體善盡第四權義務。3.「所有其他管制措施，均已失效」4.臺灣媒體結構，已經
導致市場失靈）範圍內，...就其行政行為模式，作諸多變革（本案：附條件處分）。
所以我的「附條件」，是這個意思。
你的確很有討論熱誠，但發言前，請留意
1.法解釋學的哲學基礎，與權力分立架構的衝突調和。
2.憲法與行政法沒有這麼簡單，而且行政法的思潮，也早已擺脫以往的風貌，而有極大的
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變革。別的不說，吳庚就講過：（前揭書，頁9）
「行政係達成國家存立目的之最重要手段，『行政之運作，並非單純執行法律』，它『
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負有形成符合社會正義之生活關係...引導及維持合於公意之政治發展等任務』」，怎麼
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判斷？
「只有取決於憲法揭示原則，與法律規定，及政治社會對行政之期待。『此種期待並非
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狹義之法律依附...其基於本身之民主合法性，需對社會公意有所回應」(前揭書，頁7）
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在本案中，我們透過解釋，還可以得到「具備法律授權」，為什麼不能規制呢？
請好好思考，對這個問題，我已經寫了很多東西，而您的問題，不能說您對憲法及行
政法沒有瞭解，但可以知道，您瞭解並不深入，我補充如上，對您的提問，回應至此，
以後不再回應，謝謝。
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-● 抽煙傷身 不抽煙傷心
ν)
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.175.162.244
※ 編輯: chouhen 來自: 218.175.162.244 (08/12 02:10)
→ chouhen:最後講一句：「關鍵在『實質法治國』」218.175.162.244 08/12
※ 編輯: chouhen 來自: 218.175.162.244 (08/12 02:44)
推 dindin662200:啪啪啪～如果不是研究生，也是準研究生 :) 218.161.49.8 08/12
→ dindin662200:尤其是最後一句「實質法治國」，精要 ^_^ 218.161.49.8 08/12
推 funfunchen:推好文章~~218.169.229.131 08/12