Re: [心得] 這樣的中研院研究員?

[laipy (@（‧●‧）@)]

※ 引述《shinjyo825 (ㄝ辣)》之銘言：
: ※ 引述《tenchai (沒有真相沒有台幣)》之銘言：
:      其實仔細看完陳新民的這篇文章，
:      先不管他所採取的理由為何，在這整篇文章中，
:      他所想表達的就是一個觀念：
:      「不論最後大法官的解釋結果為何，現在絕對不適宜以急速處分的方式
:      來凍結真調會條例的實施。」
:      換句話說，縱使最後大法官解釋認為該法違憲，
:      但在違憲宣告之前，也不能以目前我國法制所欠缺的「急速處分」制度
:      來凍結該法實施。
:      這就是該篇文章他所想表達的重點。
:      而至於陳新民在其他場合所表示的見解、或是在該文中一些引喻失義的地方，
:      網友可以不認同、可以加以駁斥，
:      但並不會因此就使得他所有的看法變得沒有價值。
:      當我們今天對於泛藍為了319槍擊案去立出一個違反權力分立、
:      有強烈違憲之虞的真調會條例大家加以撻伐的同時，
:      而欲以我國法制上所沒有的「急速處分」來凍結他，
:      其實隱含著相當的危險性。
:      泛藍為了追求槍擊案的真相（目的），去制定違反權力分立的法律（手段）；
:      而其他網友為了使此具有高度違憲之虞的法律不會發生實害（目的），去主張
:      呼籲大法官使用我國法制所欠缺的「急速處分」制度來凍結該法（手段），
:      同樣都是以破壞法治的方式來來追求自己所認為正當的目的，
:      這樣子除了更加激化兩邊的對立、破壞憲法精神之外，
:      難道就有比較高明嗎？

這位大大你就不瞭解了，理論上「大法官」是可以做任何事的

這樣說吧，我國的大法官源於前國府時期的大理院，大理院相當於現在的司法院。
當時法官檢察官的水準相當低落，常常案子解了半天解不出來（當時王澤鑑的實例
演習還沒出版:P），所以碰到解不出來的案子，那些笨法官就只能向上請示。可是
司法制度，法官應該依據法律獨立審判，怎麼可以請示上級呢？何況大理院本身就
是憲政怪物，又不是審判機關，怎麼可以反過來去指導審判機關怎麼判案呢？

可是現實上如果放任那些低能法官獨立亂判，對人權的危害可能更大。何況中國
的貪官傳統和師爺制度是大大有名的，肯不恥上問的至少還算個清官。也因此大
理院獨創了「大法官解釋」這種怪東東。判決是針對個案，解釋則是針對法律，
下級法院有問題，只要把當事人的名字「真事隱」一下，換成某甲某乙阿貓阿狗
，那大法官就會比雙榜保成的名師還熱心，解題技巧傾囊相授。這樣表面上
是法律研習會大家學長學弟前後期切磋琢磨，實際上確有絕對的既判力與羈束力
。以上所言全是事實，絕非kuso。

德國的憲法法院制度，是學者Carl Schmitt在二零年代末，指出民主制度的危機
，以及憲法破棄（Verfassungsdurchbrechung, die）的可能性，所創造出來的東
東，簡稱憲法的守護者（Der Hueter der Verfassung）。Schmitt的理論說來話
長，簡單說就是當時有一個大論戰，戰的是民主憲政到底會自己保護自己，還是
需要一個特殊的機構來保護民主憲政？Schmitt是後者的大力主張者。他指出當
時威瑪憲法的危機，只有靠召喚萬能的守護者才能解決。不過Schmitt心目中想
召喚的守護者，憲法法院還是次選，首選是當時的帝國總統。只是興登堡當時
太老了，無法達到Schmitt的期望。戰後德國記取納粹的教訓，在基本法中植入
守護者召喚制度，只是採用的是憲法法院，而非Schmitt心目中的總統。因為既
然要守護憲法，那守護者當然是在憲法制度之上，不然憲法如果被破壞了，
那守護者不也跟著完蛋？不過守護者的權力實在太大了，派給司法權至少還有點
保障：一是司法權的被動性，不告不理；二是司法權的個案性，既判力只及於
個案；三是十幾個人一起發瘋亂搞的可能性，比一個人發瘋小的多了，這樣一來
就不怕守護者暴走了。

大法官制度在老蔣時代，是個閒差，大概就是類似御書房行走、翰林院編修之類的
弄臣閒差，唯一的「貢獻」就是老蔣無限隻連任密技和「三個國會都是國會」這種
笑破法律人肚皮的「解釋」。小蔣時代，大法官開始有像戴東雄這類的留德本土俊
彥，於是大法官開始進化，雙榜必成名師角色開始和德國的憲法守護者合體，這個
合體過程是很漫長的，透過一個又一個解釋自己慢慢加冕。剛好台灣進入民主時期
，很多政治法益的爭執需要大法官仲裁，於是大法官就水漲船高了，每年解釋越做
越多。根據未來的司改進度，大法官會變成實質的第三審，最高法院會廢掉，
到時候司法院不僅有憲法庭，還會有民法庭、刑法庭、行政法庭，大法官還可以好
整以暇的挑他們喜歡半的案子辦。

所以「法無明文」這個理由是沒辦法阻止大法官的，守護者本身當然比法還大，
德國甚至都還有自由法運動，怎麼會被法律條文給制約住？何況法無明文
的事大法官早就幹過了，當年國大延任修憲，木已成舟的憲法條文被大法官
宣布違憲無效，這種憲法違憲（Verfassungsverfassungswidrig）在德國
還是學界討論階段，台灣大法官已經帶頭幹了，當時可是全民叫好呢

要不要對真調會條例假處分，舉證責任在總統府、行政院這邊，府院必須舉證
有哪些狀況，是現在不凍結真調會條例，將來會造成難以回復的損害。舉證
之所在，敗訴之所在，既然府院要主張急速處分（其實德文是einwillige Anordnungen
，同意條款，不知道行政院誰先翻成急速處分@@），就要承擔舉證的責任。
何況即使大法官裁定允許假處分，也不意味著將來就會判違憲；駁回假處分申請
，也不表示將來藍軍就會勝訴。只是陳新民是府院委託的憲法訴訟律師嗎？
當事人都不擔心舉證了，他擔那麼多心幹嘛？用泛藍的話來說：「莫非心裡有鬼？」

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自幼曾攻經史，長成亦有權謀，恰如猛虎臥荒丘，潛伏爪牙忍受。

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 217.226.209.220
推 gnsgns:大推!!!!!!!!
推 aprendes:推啊
※ 編輯: laipy           來自: 217.226.209.220      (09/22 17:59)
推 Liebesleid:不愧是人家心目中的 laipy 大阿... (羞)
推 Pissaro:推一個
推 wetteland:賴皮學長真乃高手也...
推 kforset:一個小質疑，憲法法院的理念，應該和
→ kforset:H. Kelsen的法位階秩序理論，比較接近吧？
→ kforset:沒記錯的話是這樣。有錯歡迎指正
推 laipy:也不能說有錯，只是太複雜了
推 kforset:Schmitt所設想的憲法守護者是「總統」
→ kforset:我只看過一篇文章是講這個問題的～的確複술
→ kforset:雜到不行～
→ laipy:版上說不清楚Y
→ laipy:Kelsen二零年代末也和Schmitt戰過啦
→ laipy:HdV裡面有一章就是專門處理憲法法院啊
推 kforset:呵呵～抱歉～只是想問問～
推 Liebesleid:為了 laipy 的優文再推一次阿!! :D
推 aprendes:集個十推好了
推 tkucuh:請問laipy大大的學經歷是?
推 laipy:不能說咩@@
→ laipy:不過Carl Schmitt的著作我看了大部分了
推 kforset:真強..@@  原文嗎？
推 seberstian:高手..好厲害..
推 greatmovie:法律界誰不認識laipy哥阿~~~~推~