[中時] 司法自制 豈能無視憲法？

[ichirogo (衝啊一朗)]

2004.11.07　中國時報

司法自制 豈能無視憲法？

蘇永欽


    高院在總統副總統當選無效訴訟之訴的判決，最讓我動容的一句
話，就是肯定原告主張的，陳水扁候選人以總統身分發動的三二○公
投違反了公投法第十七條的實體和程序規定，「難謂全然無理由」。

    雖然已經過了一年，大家應該還記得，這場總統選戰的主軸從頭
到尾就是公投，不是國防經濟，不是教育福利，贏的策略就是用人民
對公投的嚮往來填補個人支持率的短缺，用反公投的標籤來壓低對手
支持率的優勢，藉著標榜「普世價值」而不惜明顯違法的在選舉日辦
理公投，又可把反對違法的對手打到反公投的少數。現在法院顯然不
同意這種不惜違法的作法，可是對於這樣的選舉策略卻又表明無可奈
何。

    選舉法庭的這種無奈，很難讓我不聯想到花蓮地院以「政治文化
」為理由，判決賄選行為免刑的案例。有人解釋這就是所謂的「司法
最小主義」，法院最好不要獨斷的做出「社會還沒有形成共識」的決
定。

    我們不妨檢視一下司法最小主義的論點。法院讓違法的一方勝訴
，「自制」的方法在於總統副總統選舉罷免法第一○四條第一項二款
、三款要件的解釋。這兩款都是對於候選人競選行為的規範，在手段
要件上，一為「以強暴、脅迫或其他非法之方法」，一為「以詐術或
其他非法之方法」，法院對前者從例示的強暴脅迫萃取出「足以使他
人喪失意思自主權」，作為「其他非法方法」的共同要素，對後者雖
無法做如此嚴格的解釋，迂迴的仍然以「喪失自由決定權」為非法方
法的共同要素。在文字僅為「其他」而非「其他類此」的情形，這毫
無疑問是一種高度限縮的解釋。

    換言之，要滿足本條手段要件，不僅在「可非難性」上須相當於
例示的強暴脅迫或詐術，還要在「行為本質」上等同於這些行為。對
於總統層次的全國性選舉而言，試問還會有什麼候選人會笨到去對個
人做強暴脅迫，或者施行詐術？把規範的行為限縮到這種最不可想像
的情形，而聽任候選人利用現任優勢「制度性」的綁架選民和對手，
以其可非難性的不成比例，誰都知道不可能是立法的真正意旨，然而
經由司法解釋，硬生生把競選行為的規範降低到最原始、最不可能的
態樣，讓候選人保有最大的空間去營造贏的策略，包括所有嚴重百倍
的違法手段，難道真的是「社會還沒有形成共識」，是司法者必須尊
重的「政治文化」？

    原告當然還是要舉證滿足第二款、三款的「結果」要件，也就是
非法方法必須達到妨害候選人競選，選舉人自由投票，以及投票結果
不正確的程度。但法院在這裡，又開啟了另一道自制之門，也就是從
「妨害」、「不正確」的程度，自動升高到「喪失」、「改變」。所
以原告不是沒有盡力去舉證。比如在公投綁大選部分，原告就清楚的
指出，當被告丟出違法公投的議題以後，已成功的把選民劃分成「無
論如何要公投」和「反對違法公投」兩大塊，此所以在公投辯論會上
，辯論的重點都在本次公投是否違法，而沒有太多人在意真正要議決
的兩項議題上。甚至到最後，竟有六百萬選民都已經走到了票櫃口，
仍被迫選擇以「不領票」來表達對公投的意見，因為圈選「同意」或
「不同意」已經無法表達他的真正意見。

    這樣成功的操作對候選人和選民造成什麼「妨害」呢？第一，政
府投入宣導公投的大量資源，都變成了被告一方的輔選工具；第二，
堅持表達真正意見的選民，必須面對「領不領票」而洩漏投總統票意
向的危險，根據政大選研中心所做的調查，竟有高達三分之一的受訪
者，覺得領不領票已透露了投票意向。你當然可以說，這終究還是選
民的「自由」選擇，的確沒有人用刀架在選民脖子上，但發生這麼嚴
重的投票自由（祕密）問題，誠如選研中心所說，真的是台灣辦理選
舉半世紀以來從未有過的事情！

    有多少「綠色社區」或「藍色社區」的選民因此而不敢（願）投
票，當然很難提出具體數據，但至少民調顯示確有相當比例的存在。
正因為法院很清楚的知道，候選人的競選、選民的投票自由或投票結
果的正確性，都已經相當程度受到公投的影響，而公投的違法又難以
否認，才會在結果要件上也自動升高，讓被告要敗訴都不可能。

    我對司法自制基本上是贊同的，但絕對不是這種方式自制。這種
自制不僅造成法律評價的嚴重失衡，更可議的是，它實際上已把憲法
變不見了。法官只能在法律沒有明確規定的情況下，做積極或消極選
擇，如果法律雖不夠明確，但憲法已經為法律設定了底線，法官解釋
法律，便只能在這個底線以上做積極或消極的選擇。

    我國憲法不像大多數國家一樣，對於競選行為保持中立，聽由立
法者隨民主政治成熟的程度去定規範的尺度。憲法第一三二條規定，
選舉應嚴禁威脅利誘，足見連仍然可以自由選擇的「利誘」都要「嚴
禁」，法官再把「其他非法方法」限縮到「足以壓制自由意志」的行
為，便已經不是憲法許可的消極主義，而是違憲的法律解釋了。僅憑
這一點，我認為這份判決已經充分合致了違背法令的上訴要件。（作
者為政治大學法律系教授）


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這篇看不太懂
可能要再看個兩三次
有板友可以稍微解說一下嗎

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◆ From: 140.119.201.15
→ taligent:簡單的說就是要硬坳當選無效的宣判違法
→ taligent:不過蘇永欽的主張當成笑話看看即可
推 HsinTai:政治問題是無法用法律來解決的..
→ HsinTai:法律在乎正義..政治在乎權力..
推 jagdzaku:蘇教授,您的標題可不可以用在評論真調會的
→ jagdzaku:文章上?
→ advr:樓上的，蘇教授沒這個膽
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作者: Tomwalker (黃小羊) 看板: a-bian
標題: Re: [中時] 司法自制 豈能無視憲法？
時間: Sun Nov  7 23:06:37 2004

如果'公投綁大選違法'是一般約定的觀念的話,那政府這樣做,就有問題
可是這明明是國親立出來的爛法律規定的,那就只能說這個行為違法,
而不能說這個行為不適當.
或許,我也可以提出國親妨礙人民自由投票,意圖使陳呂不當選.
理由是:公投為陳呂再2000年大選時的政見,如果公投不能舉辦,
勢必使陳呂的政治名譽受損,並有影響選舉結果的可能.
妨礙自由投票的理由,和蘇教授一樣,
因為連宋的反公投,致使人民再領取公投票之時,有洩漏自己投票傾向之虞,
這按照泛藍的邏輯,不也是妨礙選舉嗎?

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推 ichirogo:是說行為不適當 而非行為違法吧？