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http://www.chinadialogue.net/article/show/single/ch/2589-Technology-and-IP-problems-and-solutions
http://tinyurl.com/6hyafm
伊恩‧哈威
2008年11月28日
這是伊恩‧哈威知識產權和低碳技術系列文章的第三篇，本文探討了未來可能發生的潛在
問題。
在上周的文章中，我們提出，要發展新的低碳技術，強有力的知識產權將是一個關鍵的催
化劑。本文將要討論的是潛在的知識產權問題及解決方案。
專利叢林
在許多產業部門，大量的專利（稱為“專利叢林”）及其複雜性帶來了潛在的問題。這些
產業包括電腦、移動電話、音視頻壓縮、數位和高清電視等。 儘管企業嘴上經常抱怨這
樣做的複雜性和成本，實際上它們通常都能很有效率地解決問題，解決辦法包括交換使用
專利權、建立標準制定機構和發展專利聯營（這些 並不違背反壟斷法）。
只要創立起標準，通常就會形成專利聯營。音視頻壓縮的動態影像壓縮標準（MPEG）和
MPEG-LA專利聯營的關係是很好的例子。在這些個案裏，知識產權定義明確，專利價格是
一致和開放的。定義明確的知識產權使全球性和相容性的標準得以建立，並且能在公平、
合理和非歧視原則(FRAND)的基礎上得到推廣。這些協定在法律上是可以實施的，並且為
產業界進行投資決策提供了一個定義明確的架構。移動電話在歐洲的普及之所以比美國要
快，很大程度上是因為產業界形成了統一的標準。
建立專利聯營要冒違犯反壟斷法的風險。低碳技術的擁有者想建立專利聯營，來保證自身
和他人的專利獲取和價格，要做到這一點就必須建立“避風港 ”。在競爭與知識產權問
題上，歐、日、美的反托拉斯方式是相互衝突的。比如，美國的專利許可總體上看是促進
競爭的；歐洲按照羅馬條約的規定，專利許可一般 都被認為是反競爭的，除非能證明並
非如此。在歷史上，美國在知識產權和競爭的介面問題上的考慮更有條理、更合邏輯。這
些問題必須保持一致，這樣“避風港” 行為才能在所有國家都合法。
降低低碳技術的專利許可費用，特別是在發展中國家的費用，有助於通過全球能源技術專
利聯營來增加流動性,然後專利聯營會進行證券化，提高貿易能力，確定一個保證市場供
求平衡的價格。
知識產權在發展中國家
發展中國家獲取低碳技術並不意味著踐踏知識產權。這個問題最情緒化，似乎也最棘手。
但事情不應該是這樣的。發展中國家的關切主要是他們能否獲得 公平或買得起的技術（
因為這二者不是一碼事），這些正是發達國家強加給它們的。許多情況下，人們察覺到的
問題可能只是一種假設。拒絕知識產權或易行的強制 許可（可能伴隨著搭便車的風險）
並不是解決辦法。
大部分技術都不會在最不發達國家(LDCs) 申請專利，因為那裏的潛在市場太小了，連專
利申請成本都收不回來。在這種情況下，最不發達國家的企業可以在該國內免費使用該項
發明，但不能把技術出口到有 專利保護的國家。因此，知識產權在最不發達國家是不會
受到抑制的。如果最不發達國家的廠商獲准（通過強制許可）生產銷往有專利保護的國家
的產品（出於商業 性原因），就會破壞知識產權所創立的激勵結構，因此不應該讓其輕
易獲得准許。
企業通常都會在最不發達國家以不同的低價出售技術，只要這些產品不會悄悄流回售價更
高的本國。世貿組織2001年的《多哈宣言》使這個方法適用於制藥業。日本等國家必須修
改法律法規來防止類似的交易。
如果相關知識產權真的抑制了發展中國家的相反法律設置，解決方式有以下幾種：
*如果知識產權是公有的，當地企業就能獲得有地域限制的許可，價格優惠、甚至是零費
用。這不會對更廣大的目標造成什麼明顯損害，這個目標就是提高私有部門對某些國家的
低碳技術和產品的投資，這些國家對減少全球碳排放有較大的影響。
* 如果知識產權是私有的，那麼就有好幾種解決方法：技術使用費可以由政府埋單或提供
補貼；也可以由慈善組織埋單或提供補貼（如制藥領域的蓋茨基金和全球基 金）。特別
價格的承諾承購可以為這些國家尋求低成本的解決方式提供動力（就象世界銀行和上述慈
善組織在衛生事務上的做法）。強制許可可能也能作為一種最終 手段，但弊端十分明顯
。
大多數國家都把強制許可作為一種非常措施，為的是在發生濫用專賣權或國家緊急狀態的
情況下，限制知識產權擁有者禁止別人使用知識產權的能力。但 強制許可的使用受到一
項世貿組織協定的限制，被當作一個最終手段來用。使用者也必須付給知識產權擁有者一
筆合理的專利使用費。因此，強制許可並不是一種低 成本或者零成本的做法。歐洲允許
實行強制許可，但至今還沒有使用的實例。總的來說，政府和產業界都把強制許可當成一
種“核選擇”，不用等到拿出這個法寶， 協定就可以達成了。
低碳技術領域的知識產權情況似乎與制藥等“有效化合物”截然不同，在制藥領域，一個
活性藥品的單項專利可以支配好幾種疾病的治療。低碳技術，特 別是低碳產品似乎要複
雜得多。要獲得最終效益，必須具備眾多的開發成果和技術成分，沒有哪項專利可以佔據
支配地位。在這些情況下，產業界人士之間通常都能 很好地達成相互特許權協定。在這
個產業結構中，競爭可能會很激烈，比如電腦和移動電話產業。隨著競爭壓低價格，強制
許可就不會那麼理性了。如果最不發達 國家的問題在於對技術的“購買力”（如在南非
用於治療愛滋病的抗逆轉錄病毒藥物），那麼多哈型協議、財政補貼或授權最終都是必須
的。
如果強制許可也能列入考慮的話，實用性是很大的。要劃出一個確切的界限很困難。在強
制許可完全不可能實行的地方，一項對低碳產品有價值的技術可 能會被用在完全不同的
產品上。困境有兩個，一個在於是否要一個總括性的強制許可證，這能從其他用途上獲得
回報；另一個在於是否試探並確定界限，這通常不可 能實現。
在抗逆轉錄病毒藥物的個案中，根本的問題在於這些在南非價格很低的藥物正在流向價格
更高的發達國家市場。這不僅損害了發達國家廠商的利益，而且 因為藥品的使用不當，
在兩個市場都產生了健康問題。《多哈宣言》強調了這種所謂的“平行貿易”的非法性。
宣言允許突發公共衛生事件的國家通過強制許可方式 生產價格適當的藥品，必要的話還
可以在第三國生產，但是嚴禁這種低價藥品在有專利保護的發達國家出售。歐洲成功的刑
事訴訟表明宣言還是有相當約束力的。但 另一些人認為《多哈宣言》並未有效地控制這
種非法貿易，也沒有防止徹底的假冒偽劣。
如果低碳技術領域想要實行符合《多哈宣言》精神的有限強制許可，就必須馬上對其有效
性和作用進行獨立評估。從其他產業的經驗來說， 粗略估計低碳技術許可的市場成本占
工廠或產品成本的比例在2%到20%之間。
建立規定的“避風港”式專利聯營領域，既可以鼓勵確定專利使用費的專利共用，又能夠
被反托拉斯機構所接受。只要未來的限制是清楚和確實的，企業就有可能準備投資。企業
的投資傾向和許可證有效期的吸引力之間存在著自然的關聯。
作者簡介：伊恩‧哈威，知識產權協會主席。本文中包含為托尼‧布雷爾的《打破氣候變
化僵局》報告和氣候組織所做的工作。
伊安‧哈威，2008年10月
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