[課業] 刑法阻卻違法問題

[kobe30732 (Athena Raider)]

各位前輩好
 下面是出自撲馬刑法分則中的練習題

甲決意殺害A，於是唆使與A有仇對A亦有殺意的乙（乙是A的弟弟）持刀將A殺害，並指明
可以殺害的地點及凶器。乙出發後，在附近的咖啡店等待時機，未料A突然出現並攻擊乙
，欲置乙於死地，乙基於傷害故意持刀刺向A的腹部，A因失血過多死亡。問甲、乙罪責？

擬答的部分
首先乙因爲得主張正當防衛
所以不成立傷害致死
但成立殺人預備犯

我有問題的是
撲馬老師說
甲唆使乙的行為成立殺人既遂之共同正犯
在討論甲是否符合成立共同正犯的前提時
「乙雖然可主張正當防衛，但阻卻違法具相對性：乙之阻卻違法並不可套用至甲，故若依
學說跟實務承認傷害致死可成立共同正犯，某甲於重合範圍內仍可成立殺人既遂之共同正
犯。」

上面這一段我有點不太懂意思
是說因爲阻卻違法是針對正犯乙本身，所以甲這個共同正犯不適用嘛？

還請各位前輩不吝指教
謝謝你們



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推 zison: 對
→ steAnl03: 為什麼乙會成立正當防衛啊？不是誤想防衛嗎？
推 zison: A真的是要攻擊乙，有防衛情狀，所以不是誤想防衛。
推 SCUEDDY: 乙有成立正當防衛嗎?
→ SCUEDDY: 題幹看不出有防衛意思
推 zison: 可以不用太在意那個點，它只想說明阻卻違法事由不共用而已
→ zison: 相較之下，我覺得用共同正犯而非教唆犯的定位更不明確
撲馬老師是這麼說的
首先乙本來就有殺意
教唆犯就不成立了
再者老師引用釋字109
認為甲指明犯罪地及凶器，係事前參與犯罪計劃
乃共謀共同正犯
最後是主客觀擇一標準
認為甲是以自己犯罪意思為行動
所以成立共同正犯
推 GA448155: 因為是甲教唆的吧。
→ GA448155: 我今年也要準備明年警察考，順便給自己練習一下。
老師說這題是司律難度
一起加油
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/17/2018 23:57:32
→ GA448155: 所以說，A最後還是被乙殺了，所以甲成立殺人既遂的共同
→ GA448155: 正犯，科以通常之刑。
應該是不用提到科以通常之刑
本來就是純正身份了
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/17/2018 23:59:03
推 pttallen: 甲乙是兄弟 不用先迴避防禦嗎？
有喔
要考慮合宜性
但因為乙已經面臨生命危險
此種情況要求防衛者須迴避並不合理
所以該正當防衛仍有效
推 GA448155: 乙的話就分開討論的樣子，乙是因為正當防衛，才刺死A的
→ GA448155: ，所以成立殺人既遂的，但可以主張正當防衛，所以刑責得
是討論傷害致死
不是殺人既遂
題目有說傷害故意
→ GA448155: 以減輕把?
→ GA448155: 另外，乙是不是有算間接故意。
→ GA448155: 突然想到，乙和A有血親關係欸，是不是還可以成立某一條
兄弟的話不會成立刑法上的加重事由
→ GA448155: 。
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:03:28
推 pttallen: 合宜性 中所謂的最近親屬攻擊 是只有直系血親嗎
艾倫老師的課本是寫生活關係密切之人
如父母、夫妻、子女
所以應該不限直尊親屬
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:06:47
推 chumebear: 依題示，乙對甲的不法侵害的確有防衛意思也有防衛情狀
→ chumebear: ，若是乙不能主張對甲正當防衛，那唯一原因就是原本甲
→ chumebear: 乙兩人是欲殺A的共同正犯，而這兩件事有互斥嗎？
我po文其實原用意就是想了解甲是否成立故意既遂跟阻卻違法這兩個點～
推 pttallen: 兩行為分別成立 預備殺人 和傷害致死(阻卻) 這樣嗎
對
因為前面在咖啡店等待的時候還是殺人決意
但正當防衛的時候是傷害故意
應可認為時空間不密接，係兩行為
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:10:23
推 pttallen: 喔我發了廢文
不會不會  一起討論
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:12:08                       
    
推 lingray: 喔喔我看錯了，抱歉，請把我的相關推文全刪好嗎？謝謝
沒關係
好的~
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:29:48
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 00:30:38
推 dreamsletter: 想想看共同正犯的意義是什麼 意思聯絡 行為分擔
推 zison: 這樣要成立教唆犯好難喔，一個不小心就共同正犯了
→ zison: 通通抓去做雞精~~~
→ dreamsletter: 既然在該犯罪計畫中 乙的部分是實行殺害A 那麼當乙
→ dreamsletter: 實現構成要件 構成要件該當後 一部既遂全部既遂 而
→ dreamsletter: 阻卻違法是發生在乙身上 而非甲
→ dreamsletter: （我講的有點怪怪的 反正重點就是一部既遂全部既遂
→ dreamsletter:  那是構成要件層次的問題 違法性跟責任當然是個別
→ dreamsletter: 的去討論）
推 zeroterry: 這題因為甲後來有指明殺害方法，具備犯罪支配力或是構
→ zeroterry: 成共謀，而成立共犯；若除去後段描述而成為只有加強犯
→ zeroterry: 意的幫助犯，那麼評價上還會一樣嗎？會不會只論277II？
推 axis0801: 甲應該不符合具備支配力的間接正犯,甲乙兩人皆有殺意,就
→ axis0801: 已成立主觀構成要件,甲還提供乙工具和方式,因此有犯意聯
→ axis0801: 絡,勢必一定是共同正犯,而非共犯(教唆/幫助)。然後另一
→ axis0801: 重點是阻卻違法是相對性的,先把甲遮住,來看乙&A的關係
推 zeroterry: 啊我打錯了，常把共同正犯寫成共犯，法律麻瓜常犯錯誤
→ zeroterry: 我好奇的是 這題甲的情況若為幫助犯的話，評價相同嗎?
推 frank8233: 撲馬書上寫教唆犯需要犯意惹起吧
推 ILoveMegumin: 這個為什麼可以成立正當防衛？
→ ILoveMegumin: 客觀上雖有防衛情狀 但主觀上沒有防衛意思 這只能
→ ILoveMegumin: 算偶然防衛吧
→ ILoveMegumin: 偶然防衛的話 就用既遂解決理論處理
推 ILoveMegumin: 而乙當下出於傷害故意是確定的  至於A的死亡結果應
→ ILoveMegumin: 該要探討乙有無遇見可能性及有無違背其本意
→ ILoveMegumin: 判斷應成立傷害致死或殺人既遂
推 ILoveMegumin: 然後甲提供場所 也有殺人決意 並非幫助之意思 教唆
→ ILoveMegumin: 的部分 因為乙本身就有殺人決意 所以也非教唆 應該
→ ILoveMegumin: 是有犯意聯絡的共同正犯
推 zeroterry: I大，我想應該是乙一開始是「殺人」故意去找A，但「未
→ zeroterry: 料」A「先」出手，而後乙以「傷害」故意反擊，主觀上犯
→ zeroterry: 意跟動機已經不一樣，防衛意思題目沒給清楚，應該可以
→ zeroterry: 罪疑唯輕推定有防衛意思。
→ zeroterry: 「若」，甲為幫助犯，評價是否會一樣呢？
→ ILoveMegumin: 如果判斷乙是傷害致死的話 我認為甲的部分算是不重
→ ILoveMegumin: 要的因果關係偏離 應該還是殺人既遂
→ ILoveMegumin: 後來想了一下 我前面偶然防衛的論述應該是錯的 因
→ ILoveMegumin: 為甲攻擊乙的情狀乙是有認識的
→ ILoveMegumin: *A攻擊乙
推 zeroterry: 感謝
感謝以上前輩們的回應及意見
※ 編輯: kobe30732 (42.76.156.205), 07/18/2018 12:15:53
推 GA448155: 所以有誰能統整一下，甲乙的罪啊，這題好混亂
→ GA448155: 乙的罪是，正當防衛+過失+普通傷害第二款至重傷嗎
推 GA448155: 然後甲算是共同之正犯，畢竟是他唆使，而且目標一致，也
→ GA448155: 有達到目標，只是看乙的罪責，成立共同正犯而已，還是甲
→ GA448155: 無罪?
→ GA448155: 因為突發狀況是，A自己砍過來，乙才突然基於正當防衛反
→ GA448155: 擊，只是不能完全無罪。
→ GA448155: 這個時候是不是情況就改變了?甲是不是無罪?
→ GA448155: 因為法律不能處罰思想犯。
→ GA448155: 我想知道正確答案
推 GA448155: 甲的定罪，是不是看法官啊?
→ GA448155: 有罪的話就是殺人既遂之正犯。
→ GA448155: 要不然就是無罪，思想犯。
→ GA448155: 因為今天不論甲有沒有殺人意圖，當乙走過去，A就自己先
→ GA448155: 砍過來。
→ GA448155: 法律不能處罰思想犯?