Re: [爆卦] 憲兵違法搜索案一定要刑事追訴

[longreen (古力菲斯)]

雖然沒有人回文，不過我想還是大概回應一下一些版友的噓文。


法律這種東西，要提出一篇所有人滿意的見解很難，要寫出絕對周全，完全「正確」的東

西更是不可能，沒有辦法像叮噹王、馬雅人還是藏書界竹野內豐那樣PO出風靡全板的文。

法律的本質是「意見」，不是「知識」，條文體系錯綜複雜，解釋適用眾說紛紜，原則之

中有例外，本文之外有但（除）書，實務見解甲說乙說，學說主張A說B說，有通說有少數

說，還要看個有力說，最後更要聽大法官怎麼說。


體系龐大，掛一漏萬，每個人又都有自己的一套，看到別人沒提的東西，馬上就嗆對方觀

念錯誤，打掉重練，這種特徵，以刑法討論尤甚。所以我講令狀主義，有人就跳出來提無

票搜索，我列出可能該當的多數罪名，有人就說怎麼不用競合。


PO文很難，噓文很簡單，酸人更是容易。但是我無意在此引戰，畢竟現在不是我們自己在

這邊鬥的時候，最重要的是，我知道自己的法律素養，確實還是很淺薄，只是希望就我自

己所知道的部分，跟大家分享，也從討論之中發現自己的錯誤，改善自己，並和大家一起

努力改變這個社會。對於文章論述上的質疑，我將以理性討論的態度回應，不會跟板友酸

來嗆去你打我臉我打你臉，所以我在這裡會直接針對問題本身回覆，不會指出板友ID做個

別論戰。


針對某些版友提的關於刑法分則問題，其實我在原文推文中也大致回覆了，第一，我現在

不是在「解題」，我也根本不曉得確切的案例事實如何，所以也沒題可解，我只是根據版

上文章、媒體報導，大略整理出整個事件「可能」該當的條文，臚列出來，至於說檢察官

起訴要用哪個或哪些法條，是要等他（們）偵查後去認定，甚至就算他們認定了，起訴法

條也不是以之為標準，而是以承審法官的認定為標準，比如說針對一件事實，檢察官以傷

害罪起訴，法院初步審理後，認為應該是殺人未遂，那麼他可以依刑事訴訟法第300條變

更起訴罪名。


至於說有板友提到成不成立某某罪啦，某罪的構成要件如何啦主觀說客觀說之類等等，那

就像我前面說的，我不是檢察官，更不是當事人，不清楚整個案例事實過程如何，不可能

知道現在到底可以起訴何罪，成立何罪，更不用提競合的問題。我只是把所有可能用得到

的列出來，重點在於這整件事一定要為刑事追訴，這也是我選擇PO在八卦版的原因。如果

說有板友有興趣討論各罪的學理分析，我們可以移駕國考板，好好議論切磋一番。



在談最重要的「搜索」相關事項之前，先回答一個連噓的版友的其中一個問題，噓文說


「講的都是非告乃之罪，還論什麼告訴？」



在此跟大家分享，刑法的罪名有分為「告訴乃論罪」與「非告訴乃論罪」，所謂告訴，就

是向偵查機關申告犯罪事實，所謂告訴乃論罪，就是必須「有告訴權之人」合法向偵查機

關告訴後，法院才能夠開啟訴訟審判程序。反過來說，若是告訴乃論罪沒有人提出告訴，

檢察官就不能起訴，法院當然也不得審判。至於「非告訴乃論罪」，要看該項罪名所保護

之法益而定，如果是個人法益的直接受害人，當然得為告訴，如果國家法益，例如滅證罪

，個人就不能因為某人滅證而提告訴，因為其所保護的法益是國家搜索權。


結論就是，非告乃之罪，仍得為告訴，只是它的效果和告訴乃論罪的效果不盡相同而已。

有人提到我遣詞用字根本不像法律人，雖然我不覺得說話說得「像法律人」有啥好說嘴的

，不過還是可以打一段有那麼一點樣子的給大家做參考：


稱告訴者，係指告訴權人於告訴期間內向偵查機關申告犯罪事實，請求訴追犯人之意思表
示。此犯罪事實之申告，不限於犯告訴乃論之罪者，非告訴乃論罪亦當然得申告之，惟於
告訴乃論罪之申告（告訴），除係偵查開始之原因外，並同時為訴訟條件之一。



最後還是要來談搜索的問題。

一些板友提到無令狀搜索（又稱無票搜索），這就是我前篇文說的搜索「令狀主義」的例

外。刑事訴訟法上規定四種無令狀搜索，包含第130條附帶搜索（考試上的爭點主要有「

搜索範圍的限制」、犯罪嫌疑人交通工具之搜索、以及跟後面「緊急搜索」的差異比較等

等）、第131條第1項的逕行搜索（考試重點在搜索客體、及美國法的「一目了然法則」等

）、第131條第2項的緊急搜索（重點在搜索客體、既達目的應即停止搜索等）、最後就是

我們今天的重點，第131-1條的「同意搜索」。


要再重複的是，我今天不是要來解刑法實例題，也不是要來寫申論題，我只是針對一個重

大的社會事件，配合上一點基礎的法律知識，來跟大家分享，希望我們一起來持續關注這

個案件。如果什麼沒提你批什麼的話，那我文章永遠PO不完。



言歸正傳，上開四種無票搜索，條文我就不PO了，有興趣的版友可以自行查閱，我在這邊

特別要討論的是，在刑事訴訟法的條文裡，前三種規定，關於主體、客體、要件限制等，

都制定得頗詳盡明確（不要再找我戰哪裡詳盡明確），只有第131-1條的同意搜索，相對

上極不清楚，我們再看一次條文：



刑事訴訟法第131條之1：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執
行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」



有板友說叫我回去問刑訴老師，司法警察沒有搜票經相對人同意可不可以搜索。我可以在

這裡回答，不用回去問老師，條文就寫得很清楚了，「經搜索人出於自願性同意者，得不

使用搜索票」，如果整個刑事訴訟法搜索章節只有這一條，我會說可以，但問題不是。我

前篇文以及談過了（我想那是整篇的重點），同法第128-1條第3項還有規定：



「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定
，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」



再加上上篇文PO過的司法警察（官）職權的規定，相關條文要以整個體系去解釋，司法警

察官認有搜索必要，先報請檢察官許可，再向該管法院聲請核發搜索票。在這個過程中，

有可能檢察官不許可，也有可能檢察官許可了，法院卻不發搜票。在這種情況下，你若得

當事人同意，才可以進行搜索。否則你每個司法警察、憲兵，既無緊急情事，又非追躡嫌

犯，更無附帶搜索保護自身安全的必要，只要一個「得到當事人同意」，就可以不先報請

檢察官許可，不先為聲請核發搜票的程序，而逕為搜索的話，那以後全國警察憲兵調查員

都可以高興搜索就搜索，只要「得到當事人同意」就好了。如此128-1的規定，什麼令狀

主義，什麼法官保留，豈非皆同具文。



搜索人身住宅這樣侵害人民基本權如此嚴重的處分，只要一個警察，滿足「得當事人同意

」一個要件，便得逕而為之，國家豈還有法治可言？連以當事人合意、契約自由為基本精

神的民事事件，都不是全部都能這樣了，更何況是刑事程序，又是嚴重干涉基本權的處分

。所以我才說他們在鑽法律漏洞，單拿一個條文出來解。



這篇就先到此為止，仍然歡迎各位先進前輩批評指教，有錯的地方我會繼續修正改進，總

之我還是會持續跟大家一起追蹤這個事件。最後跟大家分享一下謝長廷前兩天的臉書文章

（其實是我剛剛搜尋推文數才看到的XD），他是美麗島辯護律師，沒記錯的話好像也是東

京大學法學博士？！



「今天發生憲兵搜索民宅（據稱悉收藏白色恐怖事件文件）並帶走一位鄉民父親的事件，
在網路狂燒。憲兵指揮部聲明是依法定程序執行。但沒有搜索票是事實，況當事人並非軍
人，憲兵也沒在檢察官指揮下執行，違法疑點甚多，憲兵單位想引用「當事人出於自願性
同意者得不使用搜索票」（刑事訴訟131之1）來開脫，但這條文的適用不應浮濫，除必須
出示文件及記載於筆錄外，在何種狀況下同意，更應從嚴認定，否則老百姓很容易變相在
威脅恐懼下接受，與戒嚴時期無異，憲法和刑訴法保障人身自由之精神，也會慢慢遭到破
壞而形同具文。」



刑事訴訟法131條之1，這條文的適用不應浮濫，應從嚴認定，否則社會即形同戒嚴。這也

是我的態度。





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推 popo889: 你法律系？
噓 lurara: 私藏228相關文書不用判死嗎
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→ nk10: 131-1 可參考96台上5184號刑事判決，另實務上有認此條應為
→ nk10: 事前、真摯的同意，並出示證件
→ JuiFu617: 實務上操作跟法律規定可能又不一樣，台灣還是人治社會
→ JuiFu617: 法律規定再嚴謹都沒用，法條是人在用
推 peterliam: push
推 abram:   雖說互相漏氣求進步 但是八卦鄉民嘴巴也要積點陰德
推 CriminalCAO: 我昨天看到掛還在想最後會不會民粹修法把131-1刪掉
→ staff23: 要修也是把憲兵承平時的警察權拿掉 優先
→ tgyhum: 問題是131沒寫這條是128的但書 這樣不就代表可以分開適用