[爆卦] 憲兵違搜案的後續處理

[longreen (古力菲斯)]

先跟大家說聲抱歉，本來想先用「新聞」PO蘋果日報這篇吳景欽老師的文章，不過我不確

定「專欄」能不能PO，怕違反版規，最後決定以連結的方式併在這一篇，所以請大家先點

進去看一下吳老師的文章，再繼續讀本文（如果說這樣反而是違反版規的，也請版友告知

，我會儘速刪文）。


憲兵隊掩耳盜鈴（吳景欽）
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20160308/37098186/


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（以下本文）

這一篇也會是一篇長文，先提醒一下大家。

本篇主題有二，首先是以前面吳景欽老師的見解作為我先前PO文的支撐，向大家說明為什

麼在法律上我們要採取「憲兵搜索程序違法，而非相對人同意之任意性的問題」這樣的立

場，差別在哪裡；再來是跟大家討論我們接下來要做什麼，該怎麼做，想尋求大家的意見。


為什麼我要，或者說必須，採取「憲兵搜索程序違法，而非相對人同意之任意性的問題」

這樣的立場？以下先節錄前面吳景欽老師文章中關於「搜索違法性」的段落，以及我前面

兩篇PO文的段落，大家可以對照一下…


「依據《刑事訴訟法》第229條第1項第2款之規定，憲兵雖具有司法警察身分，卻須受檢
察官的指揮、監督。而根據《刑事訴訟法》第230條第2項、第231條第2項，憲兵知有犯罪
嫌疑，雖可自行調查，卻須立即向檢察官為報告。又依《刑事訴訟法》第128條之1第2項
，司法警察若欲搜索，更須得檢察官許可後，再向法院聲請搜索票。凡此機制，正是藉由
檢察官的偵查主體地位來抑制警察權，以防止人權受侵害。」

「雖依《刑事訴訟法》第131條之1，只要得相對人同意，司法警察仍可為無搜索票的搜索
。惟所謂無令狀搜索乃屬一種例外，不僅要有明顯事實足認有犯罪嫌疑，更須是不及聲請
搜索票的情況，才得為之。惟觀憲兵隊根本無任何犯罪資料，更無不及聲請搜索票的緊急
情事，已不符合同意搜索的前提要件。」



…法律的解釋適用，不能只單就一個條文的文字來看，而是必須配合它的規範意旨，以及
整個法體系做整體的解釋。雖然刑事訴訟法第131-1條「搜索，經受搜索人出於自願性同
意者，得不使用搜索票」，但從前面討論過的第128-1條關於搜索的法官保留原則與令狀
原則，以及第230條、第231條關於司法警察（官）職權之規定，顯然可知縱使已得相對人
同意，司法警察（官）亦不得逕為搜索，這點毫無疑義，第131-1條只是做了必要的省略
，沒有把相關前提再重述一次而已。換個角度想，如果第131-1條可以照他們這樣用的話
，那根本整個架空刑事訴訟法搜索的規定，128-1條形同虛設，更可能連同刑事訴訟法其
他強制處分規定都跟著崩解。

…再加上上篇文PO過的司法警察（官）職權的規定，相關條文要以整個體系去解釋，司法
警察官認有搜索必要，先報請檢察官許可，再向該管法院聲請核發搜索票。在這個過程中
，有可能檢察官不許可，也有可能檢察官許可了，法院卻不發搜票。在這種情況下，你若
得當事人同意，才可以進行搜索。否則你每個司法警察、憲兵，既無緊急情事，又非追躡
嫌犯，更無附帶搜索保護自身安全的必要，只要一個「得到當事人同意」，就可以不先報
請檢察官許可，不先為聲請核發搜票的程序，而逕為搜索的話，那以後全國警察憲兵調查
員都可以高興搜索就搜索，只要「得到當事人同意」就好了。如此128-1的規定，什麼令
狀主義，什麼法官保留，豈非皆同具文。



以上前兩段是吳老師的文章，後兩段是我之前的文章，大家可以發現，雖然敘述方式或有

差異，但是意近旨同，簡而言之就是刑事訴訟法第131-1條，不應該也不能夠單獨使用，

而是要跟230、231，以及最重要的128-1一起，從法律整體的規範意旨做體系解釋以適用

始可。從老師的文章，和我的文章中，都有一個關鍵字，那就是「前提（要件）」這幾個

字，也就是你警察憲兵要主張、實行同意搜索，必須要有先前提要件，例如必要性、急迫

性、報請檢察官許可聲請核發搜索票等等，不是你隨時想搜只要想辦法讓人「同意」就可

以搜。接下來我要說明，做如此主張的意義與重要性在哪裡。


我先前的文章中不少版友堅持認為本案程序合法，問題只在於當事人（被害人）同意

的任意性，但是我連續兩篇文是完全摒除這個部分，而是集中在搜索發動的程序違法性上

。為什麼我硬是不打任意性這個點，完全不把它當一回事，我想真正懂門道的應該看得出

來，因為我們現在就是要用刑事罪辦他們，而其中最重要的一條，就是307條的違法搜索

罪，那這跟我們主張什麼有何關係，差別又在哪裡呢？


第一是舉證難易度的問題。

如果我們承認即便是131-1同意搜索，原則上（無必要性、急迫性、以及231條將案件調查

情形報告檢察官等）仍應該要踐行報請許可、聲請搜票等程序，才可以發動，否則即屬違

法，那麼因為這些程序事項，是屬於客觀事實，很好舉證，又沒有做案件調查報告、搜索

前有沒有報請許可、有沒有先聲請搜票，這些都很清楚，就好像事發後北檢第一時間就發

聲明說他們沒收到案件調查報告也沒有搜索許可的報請，這些都會有相關的文書表單可資

佐證，一目了然。如果要爭執任意性，那是人的內在意念，難以舉證，我說我非自願，你

說我明明就是自願，爭個沒完，最後如果證明不了，法官來個「罪疑唯利被告」（簡單說

就是無法得到確信心證的情況下應該做有利於被告的判斷），那就沒戲了。


第二是程序階段性的問題。

意思就是，如果我們直接打從程序「發動」上的違法性，只要主張受法院認可，那你憲兵

從進行搜索這個動作就是違法了，根本就不須要進入到同意的任意性問題，就算被害人後

來真的是真摯同意也一樣，管他真不真摯，你沒有踐行正當程序，動了就是違法。反過來

說，如果我們只是專注在同意的任意性上，除了前面舉證困難以外，最危險的是，這樣同

時暗示我們「承認」了他們程序的發動合法，只是在取證過程有瑕疵，根本沒打就已經先

輸一半了。


最後就是主張本質的問題。

意思就是，一般來說偵查程序的「任意性」，像這裡的搜索同意的任意性，或是自白的任

意性，主要是法院用來判斷證據能力的標準。證據能力就是你現在這個人或是這東西可不

可以進入法院作為法官審理案件的證據，比如說我今天殺了人，但我是在警局被打到半死

才承認（自白）我殺人，那麼我的自白就沒有證據能力，不能進入法院當證據用，法官可

以連聽都不聽，就算那是真的。言歸正傳，也就是說現在是憲兵告魏先生，那憲兵去搜索

魏家所得到的同意，是不是真的具任意性，那是法官要判斷可不可以把他們搜到的東西拿

來當定魏先生罪的證據，跟我們要告憲兵什麼罪沒有直接關係。


理由大概就是如此，希望我說得夠簡單明瞭。我不是說這樣打就會贏，但是至少能夠引起

討論，在這過程中，社會、學者、相關人士等都會提出意見，最後上訴再上訴讓最高法院

統一見解，看他們怎麼回應，這也是一個重要的法制過程。畢竟人民受到侵害是不爭的事

實，而且131-1條實務執行上不踐行前提要件，本來一直以來就是為人所詬病的問題。




接著我想跟大家討論的是，我們接下來要怎麼做。

第一個問題是就是現在案件似乎是北檢以他字辦瀆職，最後行政簽結掉好像也不會是令人

意外的是。果真如此，我們還有沒有其他辦法可以辦那些流氓，還是只能吞下去？（我真

的吞不下去，我只要一想到魏先生被一群國家軍警人員圍起來，心中的那種恐懼，還有他

違反自己意願帶著那些流氓進入自己家門，心裡的那種恥辱，我就憤怒得難以自己。）這

一點希望有專業的版友能夠提供意見。



再來，如果說最後真的無法治他們那群人，那麼就算無法懲治犯罪者，至少也應該補償受

害者。不知道有沒有人再幫魏先生他們處理國賠或其他相關事宜，呂孫綾立委那邊的處理

情況不知如何？



接著，最重要的一點，就是刑事訴訟法131-1這一條根本的問題要處理，否則事情還會一

再重演（我相信這些事其實是現在完成式，它不斷地再發生，只是沒有爆到檯面上，我們

不知道而已），雖然顧立雄立委提出廢除憲兵司法警察身分，但這可能不足以從根本上解

決。吳老師的文章中有提到立法建議，亦即同意搜索的事後審查機制，這是一個方向，我

另外還有兩個想法，給大家參考，一起討論看看。首先我不主張刪除，同意搜索規定在犯

罪偵查上仍是必要的，就算它有漏洞，我們也不該因噎廢食（漏洞是有心人才會去鑽的）

。我的建議，一個是在該條增訂第2項「前項搜索，以有搜索必要者為限」；或是增訂第2

項「前項搜索，由司法警察或司法警察官為之者，已經報請檢察官許可者為限」。二者的

要件限制和保護內容及範圍都有所不同，大家可以一起討論，集思廣益。



最後，我們要如何直接並迅速地將人民的立法意志傳達到立法者，並使其實行，這是當今

間接民主制度最大的問題，也是我們必須面對處理的，這也是須要集合大家意見研擬方針

部分。我希望能夠藉著此次事件，讓我們在最短時間內完成一個法條的修訂，以作為一個

模範，未來我們可以藉由相同的模式，繼續做其他法制上修正革新的動作。其實我們司法

的宿疾沈痾，還太多太多了。



以上僅是提出方向，各方面的具體內涵，還有待大家的協力。當然我會看情況，如果說事

件熱度一如既往的退潮，人們不再關心，或是我的主張無法獲得共鳴，激不起一定程度的

反應，那麼我便會自然地淡出此事。









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推 kuninaka: 好
推 metcc80211: 這兩天看到民進黨立委，在幫憲兵護航，我都快吐了
→ milk7763: 可惜實務上都不遵守
推 sleepyuan: 重點在於那系統還是太過龐大
→ kuninaka: 哪個DPP立委幫憲兵護航？
→ milk7763: 不算護航吧，dpp立委意思大概是憲兵只是最下層，被指示
→ milk7763: 的，要抓幕後大尾的體系
推 jyekid: 實務上還是照著131-1幹啦 不然十年前桃市長的搜索誰被起訴
推 CP543: 哪個 二樓說清楚 我只看到國民黨一直做球給國防部
推 cloudwolf: 推一下
→ lwei781: 實務上不罰犯法的官  他當然給你一直犯啊
推 apple7685: 抓底層憲兵要幹嘛？當然是抓源頭啊
※ 編輯: longreen (61.223.58.115), 03/09/2016 00:54:23
→ magamanzero: 有些人就只想把國防部全部拔了 (攤手
推 yannicklatte: 一定要往上拔，一定要有刑責
噓 a29976137: 討論那麼多沒有用
推 VUVCOM: 謝謝您
推 leolight: 做的爛還有調職的 爛就是爛 調到哪裡都一樣爛
推 fj73309: 沒看完！慢慢看
推 birdy590: 只針對搜索程序, 反而漏了這個案子裡最重要的問題
→ birdy590: 就是"非檢察官指揮下, 憲兵是否仍然應該有司法警察權"
→ birdy590: 憲兵當然有錯, 但是上面用指揮權控制憲兵的大官錯更大
→ birdy590: 立法院這個權是交給憲兵, 不是給政戰部那些泡泡星星
推 rayonwu: 推
→ longreen: b大提的第一個問題，淺見以為231條1項第一句話已經定得
→ longreen: 很清楚，爭議應該不大，當然如果是要從法理的角度，那就
→ longreen: 另當別論；至於你提的第二點，我是完全贊同
推 iamflash: 這篇是超棒專業文耶....沒人看
推 HELLDIVER: 你寫得太專業惹
推 Bonescythe: 同意的自願性與否 本來就可以審查了 何須多加制度?
→ Bonescythe: 重點是實務界不屌你 158-4用下去 一樣狗吠火車
→ Bonescythe: 至於自願搜索是否要先報檢察官 我覺得未必
→ Bonescythe: 重點還是實務上都把同意搜索搞成心理強制
推 cabi0513: 推
推 herikocat: 這種專業好文才真的是推動進步的助力啊 大家都不看
→ herikocat: 請問原PO 我可以轉載到我的臉書上嗎