[爆卦] 服貿到底能不能重談？陳怡凱教授談服貿

[shoray (no)]

20140326成大法律系老師聯合授課

這是3/26在成大，由法律系老師共同授課，
討論關於服貿的法律議題，以下是陳怡凱教授
演講的逐字稿。

法律系陳怡凱老師：服貿與國際法
特別感謝本校畢業生，林飛帆同學，若沒有他們這次佔領立法院，我們服貿可能就已經通過
了。許忠信老師早在ECFA時代已呼籲ECFA不能簽，兩年前在成大舉辦的演講我也大聲疾呼，
這對台灣未來的衝擊非常大。但前來聽演講的人非常少。我演講出來之後感到茫然，眼看開
向懸崖的火車已經啟動，卻想不出有什麼辦法將火車煞住。當時就感覺非常憂心，社會的氛
圍無法達到討論效果。所以我先要感謝學生這次佔領的行動，引起各界的關注，比學者辦演
講要有效果。

現在我們在法律上要來從各個角度討論服貿與學生的主張。學生兩大訴求是：1.退回服貿，
也就是整個撤案重啟談判；2. 制定兩岸談判協議的監督機制。

重啟談判真的會失信於國際？
首先馬總統的記者會駁斥不能接受學生的訴求，因為他認為重啟談判會失信於國際，會妨礙
我們將來要跟其他國家簽訂FTA。這到底說不說得通，是不是只能通過不能退回？ 這根本沒
有國際法的依據。

國際條約的程序是談判、簽署、批准、批准後還要互換批准書，才會正式發生效力，在正式
發生效力之前對任何締約國都沒有拘束力，所以簽署後未必要批准。批准是要讓締約國有第
二次考慮，甚至反悔的機會。國際條約不像一般契約，它無法被強制履行，國際法上希望各
個締約國都能心甘情願的締約，將來才能確保條約的真正履行。所以簽署沒有拘束力，並沒
有非要批准不可，實務上也常常要退回去。

有一點是正確的，也就是並非我們單方說要改條文就改，而是要談判雙方，也要協議。大家
重啟談判時，再看看那幾條要不要按照我們的意思修改。那如果對方不同意我們的修改，結
果就是廢案，等於服貿協議沒有締結成功，等於程序沒有走完。那如果他們談判同意修改，
修改後還要再回到立法院這邊批准，批准後如果還沒有互換批准書，那也沒有生效。
所以國際條約並沒有簽署後非批准不可，也沒有一定要包裹表決、一定不能逐條審查、一定
非批准不可。
當然可以有第二次機會，每一個條項都可以改，不是只改標點符號。修改之後
再丟回去，丟回去再重啟談判，談回來後再來批准。絕非只能包裹表決。
國外的例子，2004 年歐盟憲法條約草案，荷蘭跟法國公投沒過，公投沒過就退回重啟談判
。歐盟這麼多國家，兩國沒有過就沒過了，就要重啟談判了，重啟談判到 2008年才有里斯
本條約，整個改了許多的條文後，大家再來批准。里斯本條約在批准的時候，愛爾蘭沒過，
也要等到愛爾蘭過了後，里斯本條約才會生效。條約要生效之後才有拘束力，才會有違約而
失信於國際的問題。生效之前的重啟談判，沒有失信於國際的問題。

建立兩岸協議監督條例的必要
監督條例當然要建立，事前跟中間的監督當然有必要。歐盟的共同貿易政策過去叫做133委
員會，過去歐體在有關貿易政策的立法，也都是要召開公聽會廣納社會各方意見。歐盟執委
會代表歐盟與第三國談判貿易條約，也必須定期向理事會與歐洲議會報告談判的進度與結果
，沒有說不能監督的。不能的只有我們的底線不可以讓對方知道。沒有通通黑箱作業這回事
。
國際間貿易事項不是行政協定
馬總統回答記者說說服貿不是條約，是行政協定。行政協定只要備案就好，不用審查、批准
。這是在玩文字遊戲。

因為行政協定是跟人民權利關係無關的事項，不然就違反法律保留原則。
行政協定的確是只要備案而不需國會批准。但是行政協定只能締結行政機關職權內範圍的事
務性的小事項。比如說德國跟荷蘭締結德軍陣亡將士在荷蘭的公墓管理、德國跟法國兩個國
家一起設立中學以及該中學之畢業考考試成績承認的規定、德國跟北約締結行政協定，讓北
約官員在德國有優先權與豁免。這些小事情沒有關係到人民的權利義務，行政機關單獨就可
以決定的，不需要動到法律，也不需要法律的修改，因此不需要條約，而是用行政協定就可
以完成了。否則就會違反法律保留原則。此外，政治性條約，比如加入聯合國，即便沒有跟
法律修改有關，也不能以行政協定為之。

但是服貿是這個樣子嗎？服貿涉及這麼多跟人民權利義務關係重大的事項？服貿涉及中國跟
台灣兩國人民去彼此國家工作，這跟人民權利義務關係無關嗎？這特別的有關啊！這麼重要
的事項，更不可能是行政協定。請馬總統說明哪個正常民主法治國家締結服物貿易協定或貨
物貿易協定只用行政協定或命令就處理的？有沒有不需要條約的例子，但不要叫他舉共產國
家的例子！看美國德國日本南韓有沒有只用行政協定就可以解決的。

結論─服務貿易的前提：民主、法治、尊重人權
歐盟各會員國為什麼互相開放這麼多服務貿易，因為加入歐盟的前提是：民主、法治、尊重
人權、市場經濟的國家才可以加入歐盟！所以我們今天會有這麼多問題，就是對方不是民主
法治尊重人權的國家！要不然我們問馬政府一個問題，我們台商這麼多人在中國被坑殺，被
違反人權的逮捕、拘禁、審問、處罰，這些問題我們如何解決？我們開放我們大批的國民去
對岸工作，出了問題，我們要怎麼解決？這些問題無法處理，我們還要開放服務貿易嗎？這
個人權法治的前提都沒有具備嘛！這些問題都是在民主法治國家不會發生的，(歐盟各國)他
們都已經明文化了可以互相開放，我們的問題就卡在中國還沒有真正文明化，所以我們才沒
有辦法直接去跟他們交流。

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※ shoray:轉錄至看板 FuMouDiscuss                                  03/29 03:25
推 losel:如果那天是黃國昌跟學者/律師衝進立法院 大概真的會被批暴民
推 a10141013:馬的法學博士是在北韓拿的 不懂很正常
推 m21423:馬總統這麼帥　說的東西怎麼可能有問題　不要為反而反好嗎?
→ nigue:跟我想的一樣
推 Nickho:所以政府一直遮遮掩掩 顧左右而言他 唉......
推 a8330028:結論:雖然可以退 但審查沒有意義
推 a26732300:看來馬英九一直在謊點人民，爛總統
→ kokus:郭台銘表示:
→ shoray:條約這件事，馬真的騙很大…用騙的，用矇的，一切就只為了
→ shoray:讓服貿過關。根本就是…（不愧是北韓法學博士）
推 Cervelo1995:馬狗就一直講 : 國際信用 利大於弊 走入國際 ^^
推 satyrs05:這教授可能遇到的問題，馬政府說這是兩岸協議不是國際
→ satyrs05:一切與兩岸有關的事務，用"兩岸人民關係條例"處理
→ shoray:那只證明馬英九賣台XD，有種馬九就講說台灣和中國是一個國
→ shoray:家。
→ satyrs05:其中規定，不涉及人民權利義務得視為行政命令
→ shoray:用二岸人民關係條例也說不通，第5條就規定，涉及法律修改的
→ quenquen:這政府很奇怪 一直推一些東西把自己國家人民往國外送 卻
→ satyrs05:92共識這也是能簽ecfa的前提
→ shoray:要交由立院審議，服貿一過，台灣多少「管理條例」要改
推 recx:他現在就說一個國家啊 只是一中各表有沒有被阿共接受的問題
→ quenquen:努力把敵國人民弄進來 美其名說這樣可以讓經濟變好(更好)
→ satyrs05:就沒改啊，你去看服貿本文，不過真正有影響的是附件
→ shoray:即使在這個前題下用二岸人民關係條例，也是走第5條不是4-2
→ quenquen:我只看到這些年越搞越糟糕 只看到還有些人一直大言不慚
→ satyrs05:是附件才列出了開放項目，用這樣的方式規避
→ shoray:就會改啊= =，本文都講到二邊要修法使服貿實行了。
→ satyrs05:政府跟你裝死，國情不同，謝謝指教
→ satyrs05:今天若不是政府這樣擺屌，還需要抗爭半年喔
→ satyrs05:今天會這樣真的只是剛好
→ silentence:硬弄成行政命令就沒條約的問題  zzzZZZ
→ shoray:擺屌是一回事，問題是你說的東西在法律上是說不過去的。
→ silentence:為了逃避監督 自動生效連適法性都不管就硬套行政命令
→ shoray:服貿本文4-6，6，都會實質造成現有法律的影響。
→ shoray:所以說法律人就要跳出來指正這根本不是行政命令啊XD
→ silentence:真是哪來的法學博士  憲法  行政命令隨他講的= =
→ silentence:FB一堆腦包根本不管  餵他行政命令就信了 Orz
→ shoray:北韓來的啊…先知都說了XD
推 Nobrand:推  十分清楚
推 peterwww:有人想說 知道中共要吞台灣 只是想要要點好處
→ peterwww:如果要統一會掙脫啦 但如果不要點好處 會馬上死人啦
推 satyrs05:退回中國就像是地方官退回聖旨，也是有歷史定位
→ peterwww:又說今退回怕他們不簽啦 他們很不講理的耶
推 apple90101:這篇幫推
推 badbadook:哈哈哈哈佛大學
推 rhox:沒用，當家那些人不懂法律
推 joinlin:媽的馬茸滿口謊言 全部被一一戳破 幹 還什麼失信國際勒
推 stevenkuo:上面不當一回事
推 luelue:這麼多政治人物念法律還不懂法律是怎麼回事啦!!!!
推 zarono1:行政命令那點太扯了....完完全全在矇人
推 eist:推 十分清楚
推 koor:政府覺得人民還不夠蠢就是？
推 bluenova:上過這個老師的課,條理分明,推個
推 Coolvvg:
推 destinysword:高調
推 infixman:學習了，好文推
推 destinysword:高調
推 yun0215:推!!!!
推 abucat:
推 chadzen:https://www.youtube.com/watch?v=23Xtg6UjqZY
推 wht810090:
推 trtc:馬茸政府就是在實現"當你想做一件事，你會找100個理由來告訴
→ trtc:自己要做這件事"，於是他就開始胡亂解釋行政命令的定義了
推 kevinshyu:推
推 faxy:
推 MissPigHead:所以馬英九的恐嚇，只是為了強度關山囉？
推 buddar:連鹿茸都不懂的人會懂這些嗎？有這種領導人很危險
→ buddar:獨立思考和找正確資料蠻重要的
推 boiq:想知道有沒有退回的案例可以參考
推 eldar:推 道理淺顯易懂
推 tsbet:這真的要推,馬先生要服貿快過根本為政績而已啦
推 honercek:
推 cashliu:馬只會騙
推 nish9221:恩師推