[爆卦] 許宗力教授談318行動的最後手段性

[noneed2argue (ha)]

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318行動的最後手段性

我敬佩的前同事今天在風傳媒寫了一篇好文，也再度證實，公法學者在刑法學者面前，確
實顯得保守、小器、自我糾結。這篇文章重點之一在說明318當天立院決議程序的違法瑕
疵已無其他糾正可能，因為寄望國會自律，會陷入內部多數決循環論證當中，而大法官也
不能審查依據立法院內規，只發生立法院內部程序效果的程序行為，所以學生攻入議場具
備不得已的最後手段性。

反之，我另一位現在的公法專攻同事則認為合法救濟管道尚未耗盡，因此責備學生此一舉
動不具最後手段性，也指摘老師們（就其打擊範圍來說，應該也包括我本人）的聲援無異
認同抵抗有理、目的可以正當手段。聽說這位同樣可敬的同事口中的其他合法救濟管道就
是向大法官聲請解釋，請大法官審查服貿協議是否確實經議決通過，甚至必要時還可以請
求大法官作成暫時處分。

隨著學運的落幕，緊接而來將是國家機器對參與學生的秋後算帳。前述我兩位前、後同事
都認同最後手段的重要性（這一點對法律人而言非常重要），只是針對本次爭議，學生舉
動是否具最後手段性，見解有異。這兩說，採擇哪一說，關鍵性地影響日後法律責任的認
定。

理論上，我認同大法官有權，也應該審查立法程序的瑕疵，我甚至主張正當程序原則不只
拘束行政，也拘束立法（所謂立法的正當程序）。不過針對這次服貿爭議，我懷疑聲請大
法官解釋真的是具有期待可能性的法律救濟管道。要知道1994年國安三法未經討論與表決
，在朝野議員一片推擠吵雜中，主席在眾人不知不覺中即匆匆宣布審查通過，留下眾人一
片錯愕，情境一如318當天，但釋字第342號解釋還是認為這種程序瑕疵並未達到明顯重大
地步，所以不影響法律效力，要求立法院自己調查，自己解決爭議。342號解釋都採此見
解了，則相同情形，明知顯無勝訴希望還聲請解釋，都有可能被認為是浪費司法資源，是
「來亂」的，我們還能期待大家會相信大法官是可期待的救濟管道，還能苛責大家先按耐
對喃喃30秒的憤怒，聲請大法官解釋先？何況，當根據過去案例，本案已不可能勝訴，則
即使有暫時處分制度，大法官也會以本案聲請顯無勝訴希望，以弊大於利，迅速駁回暫時
處分之聲請。

所以我的前同事說，「既然現有法律體制，沒有辦法糾正這個錯誤，那麼人民只有自己來
糾正這個錯誤。」就這一點而言，我只能同意她的結論。為表示對她的敬佩，就以這篇短
文，當作對她文章的協同意見。

末了需要再次強調，面對違反立法正當程序而通過的法規範，我不僅認為大法官有權審查
，甚至主張日後應該稍微加大審查密度，或課予國家一方就確實已經正當「審議」（
deliberation）的事實負舉證責任。本文之所以還是認為這次攻入、佔領議場行動具備最
後手段性，乃是因為在釋字第342號解釋見解未改變以前，不能苛求民眾應先採取一個不
具期待可能性的法律救濟管道而已。

另方面我也要鄭重指出，佔領國會，不管哪一黨執政，基本上都是不可取的，只有在非常
例外的不得已情形，才有可能正當化，切勿輕易發動、輕易仿效。相信兩位前、後同事也
都是採取此一立場。


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→ noneed2argue:三樓 我也這麼覺得~
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推 KPline:推兩位許老師!!!值得欽佩的大法官
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推 eno4022:聲請釋憲？大法官都總統提名的好嗎？幹，現在才注意到
→ eno4022:行政立法司法都馬卡茸的人，台灣憲法真的有問題
→ eno4022:難怪馬卡茸以為自己可以一手遮天
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推 j791126x:許宗力老師！
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→ j791126x:誰跟妳說李建良是大法官
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推 breeze11:推許宗力大法官
推 atom1130:救濟管道確實有  可是有個342+馬茸任命的大法官...
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推 BackTime:文中的「敬佩的前同事」是指許玉秀大法官在風傳媒發的文
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推 MirageAngel:▓▓▓▓▓▓▓▓▓▓▓讚▓▓▓許宗力▓▓▓▓▓▓▓
→ BackTime:其實這是一串筆戰XD發文順序李建良>張嘉尹>許玉秀>許宗力
推 j791126x:李建良發的文很呵 以後有人敢投台灣本土嗎
→ BackTime:許宗力文中的「公法專攻的同事」應該是指李老師
推 ponyon:推許宗力和許玉秀大法官!!
推 satyrs05:但是這爛政府不認錯啊，其他院也沒啥擔當
→ ponyon:刑法學者幾乎都廢死 公法學者則...呵呵
推 traipse:
推 Yanrei:推！
推 kaede0711:專業
推 g74532:說不定李建良老師是黑暗兵法阿(李:幫你們釣到兩個前大法官)
推 mukuro:現任大法官是在衝啥?敢不敢出來表態!!
推 kaede0711:拋磚引玉xd 寫個風向不對的逼大咖們表態
推 alien200020:推
推 david75610:李建良老師的暗黑兵法XD
→ newglory:這個人超有地位的咧
推 chimd:B>Z XD 老師好幽默XD
推 ewp1314:推許大法官
→ capcombio:又是"前"大法官 重點是到現在沒現任的出來說話
推 g74532:現任大法官其實不方便表態
推 jpadult1:李建良老師那篇發得太早 立院也占了 政府仍八風不動
→ jpadult1:之前公聽會各團體也提意見 也八風不動...
→ jpadult1:單純論攻占立院 當然違法 但這政府就不理 打馬虎眼阿
→ jpadult1:你要沒權力的人怎麼辦? 吞下去??
推 j791126x:馬英九提名的大法官  別想了
→ j791126x:而且老實說 現任大法官不適合表態
推 wilson78225:都是老師，見解背起來先Orz
→ sdiaa:前大法官們都公開戰成一團 這有先例嗎??
→ ponyon:大法官本來就戰來戰去了 一堆不同意見書XD
推 uka123ily:問題這次許玉秀不是許不同了說。真難得。
推 peterwww:文筆..... 可多看看民初的淺文言
推 bseiqwkbk:許玉秀不向權貴低頭，許宗力則公法精博，自己老師自己推
→ peterwww:不是說寫成法律文字 歐化文字 就不用注意筆順
→ peterwww:對許老師有得罪之處 請多包涵
推 cantreadmind:高調推
→ ponyon:不不 對比現任或前任大法官 我想還是許不同XDD
推 concil:
推 dummydoll:推，專業！
推 cbstgb:專業
推 Romeo5566:史上最強大法官 無論思維與文筆
→ Romeo5566:湯德宗說話阿 不是很強
推 choco7:竟然是B>Z!!!
推 vensterr:推
推 Islo:推
推 handsome6115:
→ Hammond:許宗力老師 同期的大法官作出許多經典的解釋和意見書
推 miaoqq:推！
推 RonaldBBS:nice
推 bbrret:許宗力老師，推一個！
推 koukai4:推
推 planethell:蠻好懂的