[課輔] 第一次小考答案

[VictorFan (莫忘初衷)]

一.題目：

　某A是國立大學刑法課的助教，平時以充滿品味的衣著與風趣的談吐而著稱。除了相當
　帥強之外，A男還精通後現代藝術，而畫出媲美梵谷自畫像的名作「白鱒魚」一畫而名
　滿天下，某B是年方十九的法律系女學生，因為眼光獨到而仰慕A男多時，一直想得到該
　畫作為夜夜思念A男的慰藉。B女後來經由T大情資中心主任C女的口中，找到了現在負責
　幫A男保管該畫的秘書D女，在百般的利誘與好言相勸之後，終於動搖了D女對於A男的忠
　誠，D女藉著業務之便將該畫帶離研究室，並且帶著該畫潛逃北韓。

　C女其實是T大的人氣教師，以教授刑事法學而著稱，其在課堂上最強的無雙技就是告訴
　大家如何製作與分別偽鈔，每堂課她都會製作一張偽鈔給大家看來博取高分的教學評鑑
　。不料，B女因為害怕C女透露他打聽該畫的事情會害她被警方懷疑，於是先下手為強跟
　警方告發：表示有證據C女都在製作偽鈔而有觸法的情形，警方立即逮捕了C女，並且喜
　孜孜的將其送到地檢署，C女隨即被檢察官起訴。而當B女正想出境去取得該畫的時候，
　因為C女在偵查程序中說出B女向他打聽的事情，因此B女被在海關埋伏的警方逮個正著
　，而不久之後，D女也被抓到而引渡回台灣。

　(1)如果D女被論以侵占罪，則你認為B女應論為何罪之共犯？
　(2)試問C女刑責如何？(參考條文：刑法195條)


二.擬答:

第(1)小題：
1.
  D女藉由業務之便侵占該畫應成立業務侵占罪。而B女是與D女共同犯罪，所以在討論
  B女之刑責時，重點應放在業務侵占罪所保護的法益為何，亦即該業務者的身分為違
  法身分抑或責任身分。

2.
  刑法上有所謂身分犯之規定，而行為人的身分有兩種，一種為違法身分，另一則為責
  任身分。違法身分的犯罪是指只有具違法身分的人始可能侵犯保護法益的犯罪，當具
  有違法身分的人為違法身分的犯罪時，其餘共同犯罪的人，會與違法身分者產生連帶
  關係，雖然不具違法身分，亦得透過連帶關係獲得違法身分，而成立違法身分的犯罪。
  反之，責任身分的犯罪則是指任何人均得進行這類的犯罪，只不過具有此身分的人會
  被科處特別的刑責。

3.
  換言之，需詳細分析條文中身分的意涵為何，始得確定該類型的犯罪中所規定的身分
  屬於何種身分。如果是與法益相關而自法益考量而來的就是違法身分，若是和法益毫
  不相關，而可能是基於責任承擔的輕重等考量而來的，則屬於責任身分；因此也會導
  致前者可以有連帶關係，而後者僅有個別關係（違法連帶、責任個別）。以下將依此
  分析業務侵占罪中之業務身分究為何者。

4.
  業務侵占罪與普通侵占罪相較之下，其刑度比較高。這不是因為業務者所侵犯的個人
  法益於量方面會比普通侵占罪來得高，就個人法益而言，業務者所侵犯的法益與普通
  人所為侵犯，於量方面是不會有多大的差異的。洗衣業者侵占一件衣服時，其所侵犯
  的個人法益與一個普通人侵占了朋友的衣服的情形相較，兩者間並無任何差異。業務
  侵占罪的法定刑之所以高於普通侵占罪，其原因在於業務侵占罪除了個人法益外，另
  侵犯了社會法益。詳言之，是因為多了一個業務的身分在裡面，其侵占行為會引起社
  會大眾對於此等業務的信賴感的動搖，進而產生社會秩序的動盪，而這個社會秩序的
  動盪，不外是個人法益之外的另一個社會法益。因此可知，此處業務身分是與法益連
  結和法益相關的，據此處應該是一個違法身分，具有連帶關係，B女可成立業務侵占罪
  之共犯。（至於是共同正犯或教唆犯則待共同犯罪論時討論）

第(2)小題：

1.
　本題中C女被起訴本法195條之偽造貨幣罪，而關鍵的事實是C女僅是在上課製作一張
　偽鈔，而沒有拿去行使或是有任何大量製造的情事。此涉及刑法上目的與意圖之討論。
2.
　本條文中的「意圖」，於刑法上可解釋成意圖或是目的，前者是指行為時除行為認識
　以外的行為動機，而後者則是一種在行為時透過行為而企圖於後促成某事態的心理狀
　態。自此點來看，加上考量本條保護法益在於交易上通貨的公共信用，可以判斷本條
　中「意圖供行使之用」的「意圖」，應該解釋為「目的」。
3.
　而所謂的目的其實是個主觀要素，其存在與否的判斷，應該是屬於責任論的討論範疇
　，而針對這個責任層次的主觀要素，於構成要件要素中應該有個相對應的客觀要素，
　此一客觀要素的要求可以限縮犯罪的成立。認為構成要件的判斷應有犯罪個別化機能
　的論者主張這是構成要件的主觀要素，如此一來，只要認定有這個主觀要素的存在，
　則犯罪即會成立，殊不論這個主觀要素有無任何客觀的要素以資對應。在我國實務上
　，常有假借以目的來限縮犯罪成立之美名，實則恣意認定主觀要素，在方便行事的需
　求下反而擴大入罪之可能的情形。因此即使是一個責任論中的主觀要素，目的的成立
　依然必須向前尋找客觀事態之對應，方有成立之可能。
4.
　但在本題中，C女雖然有製作行為，但是只是教學用而沒有拿去進行交易或行使的客觀
　事態可茲對應，因此論罪時該目的並無成立之可能，故C女不成立本法195條之罪。

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1.
　以上是本次考試的擬答，因為這兩題就佔了100分了，且這兩個例子應該都是老師上課
　就提過的案例，課輔中應該也都說過數次，因此就把這兩個題目的擬答公佈，也藉此
　說一下大家寫題目的問題。
2.
　原則上，考試的時候必須先去看出考題中想要問你的問題是什麼，也就是所謂的爭點
　在什麼地方，這次的考試附給大家小題，所以應該還不會遭遇到這個問題。不過，之
　後的考試要是沒有小題，那麼大家首要的工作就是先看出題目在問的是什麼。
　
　接著就是針對那個問題點，有層次的去論述：牽涉到的刑法上理論為何，以及這個理
　論的內涵。更甚者，可以去點出實務或是通說的說法以及老師的說法為何，分析ㄧ下
　兩者有何不同跟不同的原因何在。最後就是運用上述的理論去檢討一下案例，去推導
　出你的結論。

  用上面第一小題為例，首先就是了解這邊要討論的是刑法上身分的問題，接著可以簡
　單的說明一下違法身分與責任身分的內涵以及兩者的不同，並且針對題目中的身分，
　去檢討此處屬於何者，進而決定有無連帶關係。最後用前面的論述，涵攝到案例中推
　論出Ｂ女的刑責為何。

　這樣寫是比較有層次，也方便閱卷的人看出你在寫什麼，不過重點還是在考卷上的
　推論啦！解題格式這種東西，還是請學長們來說說（我記的前面有篇文章在談這個）
　推論過程跟對於"老師這裡為什麼要這樣說？"、"這個理論用在案例中合理嗎？"這
  些疑問跟去想的過程還是比較重要的。
3.
  說一下大家比較多的問題好了，畢竟是第一次，也給大家一些建議：
(1).有些同學會覺得自己寫了很多，同學寫的很少，怎麼他比較高分？很多人都寫很多
　　可是並沒有寫出題目要問的是什麼？這樣一來，其他同學可能寫的比較少，可是他
　　討論到了題目中要問你的東西，這時候分數就會比較高。好比第一題可能就有人寫
　　了ㄧ大串，可是完全沒談到身分的問題，這時候分數自然會比討論到身分問題的同
　　學少了些。
(2).這次有些同學，我猜是因為第一次念了這麼多東西，覺得不寫在考卷上可惜。所以
　　雖然第一題考的是違法身分，但是不管三七二十一的把講義上念到的，所有相關的
　　東西通通丟在考卷上，這樣比較大的問題是，雖然把通說或是老師說通通寫上去，
　　可是混在一團寫，兩個不同體系的東西，混在一起判斷案例，很難看出到底有沒有
　　真的去想過兩者的不同，還是只是記下來就通通寫下去。

　　另外一個狀況就是雖然沒有混在一坨的寫，可是把跟案例完全不相關的東西，通通
　　都寫在考卷上面（還有人會自行舉例），這樣可能看起來你真的很認真唸書，不過
　　ㄧ來考試時間不多，這樣會耗掉你寫其他題目的時間。二來，問題問的是什麼，就
　　寫問題點就好，真的不需要討論出來是違法身分，你還另闢一個段落去談責任身分
　　的問題。或是講到目的，就寫了一堆目的是違法身分或責任身分的討論，題目如果
　　問的不是這些，就不用說通通把你知道的丟在考卷上。針對問題點跟案例去談就好
　　了。
(3).還有就像前面說的，重要的是推論的過程。所以不要只寫一行結論。這次很多人都
　　這樣寫一行：C女不成立195條的偽造貨幣罪。以後不要再這樣了，重要的是那個推
　　論過程。好比說有的同學第二題會談到這裡可以區分成目的或意圖，然後直接寫說
　　這裡是目的。但是也有同學會更進一步從這個條文可能保護的法益或是立法目的等
　　等，去分析這裡應該論以目的或是意圖比較適當，像這樣的推論跟分析，會是考卷
　　上比較重要的。
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大致上是這樣吧，這只是第一次考試，希望大家認真一下，之後繼續加油喔。
還有我知道我中文不大好，辛苦老師看我半清醒狀態中寫出的解答。。。。。
我會改進我的中文的。
大家有問題就多問，有空就多看看書囉，不然雖然講義已經很精準了，可是期末考
再來臨時抱佛腳是會很肚爛的。


大概是這樣吧，我中文很爛，我會練一下的。。。
還有不要跟我一樣容易寫錯字

范耕維
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→ VictorFan:重修一下大一國文好了......
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推 VictorFan:附註一點:關於法益的解釋，會與身分犯有不小的關係，關
→ VictorFan:於法益與系統解釋等，有心向學者可以看一篇文章，我大二
→ VictorFan:時老師發在本土的文章：刑法新修妨害電腦使用罪章芻議
→ VictorFan:本土法學54.55.56期(2004.1/2/3)上中下共三篇
→ VictorFan:因為我一直打錯字　因此推介這篇文章給大家　幫助大家學
→ VictorFan:習　表達一下我錯字魔人的歉意-_-|||
→ VictorFan:(當時期末考前發這文章看的皮皮挫....但看完會有很大收
→ VictorFan:獲就是了。）
推 BTWay:第一個字就是錯字阿 那是個注音文XD
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推 VictorFan:ㄧㄨㄨㄞㄓㄧㄨ~~~~