推 yu32235:似乎在丙的部分還可以加一些中止未遂的討論 05/06 14:40
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: Kuoer (移脈走穴凝神入魔) 看板: HolySee
標題: Re: 刑總第一次小考題目及說明
時間: Tue May 6 01:15:17 2008
題目(略)
以下整理關於第一次刑總小考
一些常見到的錯誤
(可能會引述到部分同學的作答方式
提出來討論僅因是大部分同學在考卷上的共通錯誤)
(如果有不當之處因為我資質努頓、煩請老師學長姐帥白更正)
本次小考除兩位有事先請假的同學外
共有八位缺考:
陳彥婷、鄭岳旻、馬嘉宏、鄭葉楓、劉佩媛、李昇軒、巴特寶力道、藺如玉、張惠雯
(這邊有九位因為我不知道哪個是經濟系的同學，所以我一併列出)
請同學發揮同學愛，轉告這些缺考的人，這堂課是有小考的。
: 二、說明部份:
: 前情提要:
: 就解題架構的選取上誠如 助教帥白/白尊/杜白/kent2001所言:
: "重點應該放在對於這個學科理解的狀況。也就是懂不懂這件
: 事其實遠比你考試的時候答案寫的漂不漂亮來的重要。"
: 因此架構的鋪成上不論是選用:甲某行為可能成立刑法上何罪?
: 或者是甲的什麼行為可能侵害何人的什麼法益?基本上都可以
: ，重點在於內容的論述，思考的脈絡，因此如果只有結論未附
: 帶說明如何推導出結論，則並非好的答案。
: (當然亦有論者提及為避免字海戰術，應當在拿到考卷之時進行
: 保護性掃射"嗶~~"一目瞭然地判定行為人應成立何罪；不過在
: 未經由三階段的討論就能判定罪名，或在便利改題者改題之用
: ，但就刑法的學習論述的過程中可能有欠妥適)
關於解題架構的部份:
這個部份個人認為在初學刑法的過程當中並非佔有很重要的地位
因為剛開始學刑法，連構成要件的行為都還沒有學會，就強記所
謂的解題架構，感覺上是還沒學會走就想要跑，而所謂的解題架
構不過是個思考刑法問題的脈絡，當刑法總則學完之後自然會對
於如何去思考刑法的問題有初步的掌握，屆時再參考一下所謂解
題的步驟，或者是自己也應該能夠在學會之後有屬於自己思考問
題的方式，換句話說，不過是方便思考的順序以及便利閱卷者的
審閱考卷的過程。
帥白想必是基於好心才po所謂的解題架構給大一的同學，但是部
分同學反應在考卷上的是卻是糟蹋帥白的好意，遇到不會寫的問
題便開始:
"甲xx行為可能成立刑法xx條xx罪:把題目抄一遍之後，便構成要
件該當、無其他阻卻違法、責任事由，所以成罪"
這樣的論述方式並沒有回答到問題點，反而是迴避問題。打個比
方好了，要把刑法學得像老師、諸位學長姐、帥白一樣好、練到
九陰歸元的境界，必須循序漸進，然而這個解題架構像只是練陰
風白骨爪一樣，看起來可以速成，但是早就把刑法練壞了，只背
這些架構就要打混過關，或許在國家考試時間來不及的時候可以
使用，不過現在各位只是大一，只想練習這個架構來學會刑法，
通過國家考試，不免過於功利而且也把刑法想簡單了。
而且帥白上面的擬答亦非只是空有架構，大家應該學習的是當中
論述應該如何鋪陳、應該怎麼找問題點，而不是一下寫甲、想到
乙又犯什麼罪、又拉回來寫乙。
: (一)
: 丙、乙的罪責:
: 1、第一個部份考的是違法身分與責任身分，丙將客戶丁交付的
: 數十萬存款私吞，基本上丁將存款交付丙時，丁與銀行係成
: 立民法的消費寄託契約，該筆金錢的所有權因交付而移轉到
: 銀行，丙本身為銀行行員，藉由銀行內部作業流程漏洞而將
: 該存款易持有為所有，亦屬侵占行為(是否另有背信，因這
: 邊不是考刑分所以不加以討論)，而除侵害銀行的財產法益之
: 外，因丙所具有該銀行行員之身分，其所為客戶存款、提款
: 應為其反覆實施的行為，亦符合業務的要件，而該業務之身
: 分令業務侵占所保障的法益除財產法益之外尚具有信賴關係
: 的存在，而該信賴關係應僅有具有該身分之人方能侵害，是以
: 該身分應為違法身分。
: 而違法身分與責任身分的差別及實益...(此部份請參照先前學
: 長們所言以及老師上課中所述，學姊板上重點整理，以及課輔
: 所做的說明)...乙慫恿丙去侵占該款項，以基本上係教唆惹起
: 丙的犯意，而本於違法身分的連鎖作用，於正犯丙別無阻卻違
: 法事由而主觀上有認識到構成要件及違法的部分，成立336II業
: 務侵占時，乙亦應當成立336II之教唆犯。
這個部份應該是100%送分，畢竟考古題也有(參見本版第445篇文章)
而且老師上課、課輔、板上討論應該都有提過，講義上也都有
但是業務侵占的業務究為違法身分和責任身分，仍然有少部分同學寫錯
另外，若有提及背信的部份，應該要附理由，說明為何成立背信，不能
僅是看到342條就信手拈來，寫上丙成立背信罪，何況這堂課是在上刑
總，除非是老師提過的刑分條文，否則不至於考出來為難大家。
: 2、第二個部分考的是空白刑法的變更究屬事實變更或法律變更
: 本於釋字103號解釋(請參照講義p44以下)應為事實變更，從而
: 無刑法第2條第1項之適用。(如果採有刑法第2條適用者，必須
: 言及此部分尚有少數說(小堅哥老師、南霸天)認為亦屬法律變
: 更，並附理由)
這個部份問題比較小，因為就是一半被騙、一半沒有被騙，只要是
有看到來聽老師上課、看講義的話就會寫。
(而且這應該也是考古題，參見本版第445篇，只是沒有附答案)
: 3、第三個部份考的是實行行為與著手時點的判斷，作為條件的起點
: 應當必需具備抽象類型化危險的實行行為，然而本案中丙購買藍
: 波刀的行為尚未具抽象類型化危險，蓋藍波刀雖為槍砲彈藥刀械
: 管制條例中具有殺傷力的刀械，但客觀上購買藍波刀亦可能作為
: 收藏之用、並有可能作為從事戶外活動時的正常用途；而藉故打
: 電話約乙出來的行為，亦非具有抽象類型化的危險，蓋...(如果
: 這樣有的話，以後大家就不要打電話約女生出來，因為這很危險)
: 。從而，具有抽象類型化危險的行為應為將乙制伏在地的行為，
: 並進而令該危險現實化的行為應當為拿刀準備刺下的行為，而此
: 部份基本上同時已令乙的生命法益具有受到具體、急迫的危險，
: 應當已達著手之程度；連續刺乙的行為應屬於時空緊密關聯的接
: 續行為，從而仍論以一個行為。
: 而於乙未有死亡結果之發生，無阻卻違法事由存在、主觀上具有
: 認知構成要件及違法的殺人故意時，乙應當成立刑法第271條第2
: 項殺人未遂罪。(老師尚未敎到相當因果的判斷，此部分未有論及
: 沒關係)
這個部份重點在於實行行為階段和何時為著手時點討論
如果有提到這些問題點但是判斷錯誤的話，亦會比都略過不提來得好
很多人都直接認定丙有殺人的故意，但是如何去說明為何如此認定
是比較重要的，並非題目抄一遍就說丙有殺人的故意，更甚著，
不能只提及"因為丙說:我會很快，所以丙有殺人的故意"，這個看不
出來如何推論的。
: (二)
: 甲的罪責:
: 甲與戊、己間存有醫療關係，看似甲利用從事醫療的機會從為侵害
: 戊、己性自主權，所成立權勢性交的行為，但該罪之構成要件的前
: 提必須是戊、己間具有同意，而該同意在形成的過程當中具有瑕疵
: ，本題中戊、己間均未有同意，因此甲不成立刑法第228條。
: 而甲究竟應否成立221或225則須視甲是利用被害人知能本身無法發
: 揮作用，還是甲以強暴、脅迫之方式壓制被害人知能的作用。戊的
: 部份，進行麻醉應為原先戊所同意從事醫療施術的過程，甲待戊本
: 身不醒人事、知能無法發揮作用之際進行性交行為，應該當225的乘
: 機性交；而己的部份，則因其麻醉失敗，知能作用並非無法發揮，
: 而是因為甲以針筒脅迫壓制己的知能，故應為221。
這個部份比較多的問題是蠻多人提到222條的部份、以及一概都用228條處理
(雖然這個部分老師曾說過考出來就是白色恐怖了，但鑑於前面50%的考點都
是考古題，所以加進來這個部份，而且上課亦有提及，所以大家應該也都會)
關於性犯罪的相關處罰，應該會想到被害人性自主權受到侵害，這個部份是
性犯罪罪章的法益，雖然同是用自主權外衣所包裝共同主觀對於性行為之規制
，但各條之間行為人手段上的選用上有所不同，如果要用222條的話，
前提必須是221的強制性交，所以對於戊的部份，題目的本意在於甲戊之間
要進行醫療行為，而這個麻醉的過程是施術的前階段，而這個是戊所同意的
部份，當戊進入麻醉無意識的狀態，則甲是利用戊本身知、能不能發揮作用之情形
進行性交行為(至於有些同學提到這是猥褻，這個題目並沒有考，想知道性交
猥褻的區分，參看本版第145篇，老師上課應該也有提到)，所以甲應該符合225條
所謂其他相類似的情況，既然沒有強制，又何來222的以藥劑犯之或者是該條第2款
的情形；那己的部份，則是有利用脅迫的方式，至於使用針筒是不是凶器，
個人覺得不是，畢竟醫院、診所的醫生、護士身邊大多有這類的用品，
難道每個醫生都是攜帶凶器，凶器危險性的認定應不繫於主觀上的危險。
最後，228這個部份，手段上是利用具有條文揭示的特殊關係，讓被害人不得不服從
如果一旦行為人對被害人對話模式，如果已經具有恐嚇、脅迫的意思，
則已是刑度較高的221強制性交，228條必須被害人有同意，然而在行為人取得
性行為同意，這個同意的形成過程當中基於兩者間的特殊關係所造成的瑕疵，
(當然這邊還有法益關係錯誤論的問題...老師也還沒敎到，也不期待有人能寫到)
多數同學忽略228、221、225之間的區分，看到法條上面有222就一股腦兒的抄下來
(而且還把可以判多少年的有期徒刑都寫下來，然後說甲成立本罪........)
: 以上僅為參考擬答。
: (應該很簡單，第一次小考不要考太難，
: 沒有什麼需要再進一步思考的問題點，
: 有來認真聽老師上課的應該都會寫。
: 只是我現在遇到困境..有93也有9...
: 希望後者僅是遲到來不及寫，如果考
: 不好的請好好把握後面一次小考和期末考)
最後最後，
好像有人提到:"丙是明理之人....所以.....""
(按:基本上題目中的甲乙丙都是有唸過書的人....)
考試用語請勿過於白話，又不是在寫言情小說
所以請有以上問題的，在下兩次考試能夠避免
--
酒!能夠扭轉乾坤..全靠那幾口及時趕到的酒
我的酒除了可以用來挫敵 還能用來救己
那幾口又急又烈的酒 挾內力倒灌入喉 變得像燃點炸藥的火頭
立時令滯塞胸臆間的敗血殘勁一口氣噴出 制肘盡消..........
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.117.8.133
→ askrui:真的有巴特寶力道這個人喔= =？ 05/06 22:49
→ Franci:有 他是我們的同學~ 05/07 14:32