推 FallenAngel:兩個客觀所觀察的東西不一樣，沒有循環到。 01/22 01:02
→ FallenAngel:"我覺得"你的說法跟黃榮堅老師的比較像 01/22 01:02
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作者: neck (pelapela是我學長) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 未遂犯的著手判斷
時間: Sat Jan 21 18:43:02 2006
※ 引述《Blue130 (飛天粉紅豬)》之銘言：
: 由於未遂犯已確定結果沒發生，所以沒辦法再討論行為時行為的危險性
: 因此結果的認定需藉由主觀的故意來判斷
: 但是故意的知和慾，外人無從得知，僅能從客觀上推測行為人主觀上的意思
: 問題是，這樣著手的判斷不就從客觀→主觀→客觀
: 變成一個循環論證了嗎？
: ※ 編輯: Blue130 來自: 140.112.5.75 (01/21 17:58)
我試著回答你的問題
老師的刑總講義中有說若採純粹危險說
像你的論述會一樣，就是從事後諸葛的想法來說
因為已知沒有結果結果，所以否定行為的危險性，所以應該是沒有未遂犯這個觀念
但是老師是採客觀危險說，是在行為時看行為的危險性
此時因為還不知道結果會不會發生
所以可以依科學及經驗法則檢驗是否對於結果發生有高危險性
用例子說你會比較清楚
比如今天（1/21）氣象報告說明天降雨機率90%
你在今天會說明天將與機率很高（客觀危險說）
可是明天（1/22）如果真的沒下雨（畢竟還是有10%不下雨的機率）
你明天會說1/22百分之百沒下雨（純粹危險說）
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◆ From: 203.70.99.8
推 Blue130:嗯 謝謝^^ 01/23 13:32
推 alexhss:降雨機率的理解有點奇怪 01/27 17:25
→ alexhss:不知道是不是某地區在某時段內有百分之多少的面積會下雨 01/27 17:26
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作者: Blue130 (飛天粉紅豬) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 未遂犯的著手判斷
時間: Mon Jan 23 21:32:18 2006
那可以再問一下，新修刑法從印象理論改成客觀未遂理論
那相對的未遂犯的著手應該從主客觀混合理論改採實質客觀說嗎？
現在好像沒有很多人發表看法，但若仍採主客觀混合理論會變得很怪
我自己比較支持客觀未遂理論，但我覺得此理論所說的危險性可以包括
客觀上的危險性和行為人主觀上行為人的危險性
因為主觀不過是行為人行為時腦中神經傳導的變化而已
因此主觀和客觀不過是位置上的不同
客觀上的危險性就是客觀未遂理論講的危險性
主觀上的危險性有點類似不法意識
但不法意識太抽象，沒辦法在個案中判斷危險性
具體化之後就是犯罪計劃的優劣(取決於行為人的知識，也和故意無關)
譬如下一盤棋，了解對方接下來的棋步(犯罪計畫)
不是比光看檯面的棋局更能預知危險性大小嗎？
畢竟意志→行為→因果歷程→結果
只看主觀或只看客觀似乎都沒看清全貌
若是著手的判斷改成修正的客觀說不知道好不好
也就是以行為時的一切因素加上行為人主觀的犯罪計畫為判斷基礎
以科學的第三人判斷此行為有沒有對法益有直接的危險性
不知道這樣理解是否妥當？
再問一個問題，新刑法26條的無危險應如何解釋？
我覺得重大無知不一定就代表主觀上沒有危險性
重大無知只不過不能形成好的犯罪計劃而已
但是採純客觀說又不能把之前所說的主觀上的犯罪計劃考慮進去
還是把客觀歸責理論改稱危險性理論比較好？
這些問題我想了滿久了，麻煩強者們能提供一點意見
感謝~~
※ 引述《neck (pelapela是我學長)》之銘言：
: ※ 引述《Blue130 (飛天粉紅豬)》之銘言：
: : 由於未遂犯已確定結果沒發生，所以沒辦法再討論行為時行為的危險性
: : 因此結果的認定需藉由主觀的故意來判斷
: : 但是故意的知和慾，外人無從得知，僅能從客觀上推測行為人主觀上的意思
: : 問題是，這樣著手的判斷不就從客觀→主觀→客觀
: : 變成一個循環論證了嗎？
: 我試著回答你的問題
: 老師的刑總講義中有說若採純粹危險說
: 像你的論述會一樣，就是從事後諸葛的想法來說
: 因為已知沒有結果結果，所以否定行為的危險性，所以應該是沒有未遂犯這個觀念
: 但是老師是採客觀危險說，是在行為時看行為的危險性
: 此時因為還不知道結果會不會發生
: 所以可以依科學及經驗法則檢驗是否對於結果發生有高危險性
: 用例子說你會比較清楚
: 比如今天（1/21）氣象報告說明天降雨機率90%
: 你在今天會說明天將與機率很高（客觀危險說）
: 可是明天（1/22）如果真的沒下雨（畢竟還是有10%不下雨的機率）
: 你明天會說1/22百分之百沒下雨（純粹危險說）
另外我想到了一個新刑法對普通未遂「得」減輕的一種解釋了
(請大家幫我看看合不合理)
目前通說在客觀歸責下承認反常因果歷程的觀念(背後就是相當因果關係)
反常因果歷程是「應不發生而發生」→被害人自負日常生活上的風險(加害人得不負責)
相似的是普通未遂是「應發生而不發生」→加害人自負此風險→(加害人得不減輕)
所以通說下的風險(危險性)是經過相當理論的緩和，沒有那麼硬梆梆
不過若是否定相當因果關係的黃榮堅老師可能就不會承認這一點
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◆ From: 140.112.5.75
※ 編輯: Blue130 來自: 140.112.5.75 (01/24 15:49)