推 dudugirl:謝謝熱心又專業的學姐! 真的很謝謝!! 04/11 22:35
推 blackb:老師教那麼多？！身分那邊的分類他們吃的下去嗎 挖靠 04/11 23:39
推 jerry910:感謝學姊PO了這麼多 辛苦了！ 04/11 23:43
推 maggiowang:謝謝熱心又專業的學姐! 辛苦囉~ 04/12 00:13
推 solemio:謝謝學姐^^ 04/12 20:17
推 Leeweijen:感謝學姐 04/12 21:31
推 believetruth:謝謝學姐！ 04/13 23:16
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作者: solemio (solemio) 看板: HolySee
標題: Re: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Sat Apr 12 20:41:01 2008
※ 引述《writ (大笨狗 不要妨礙拎北工作)》之銘言：
: 一、為何對於身分作「違法身分/責任身分」的區分？
: (一)分類的實益：
: 當犯罪涉及多數行為人（教唆、幫助、共同正犯），
: 其中有的人有身分、有的人沒有，
: 必須區分情形，以決定沒有身分者
: 是要用第31條第1項還是第2項的規則處理。
: （若只有一個行為人，不生如何適用第31條的問題，
: 也就不必要刻意區別是屬於哪種身分）
: (二)傳統分類的缺失：
: 傳統的「真正（構成）身分/不真正（加減）身分」的區分，
: 是依身分在罰條中發揮的作用來作分類，
: （看身分是影響「罪之成立」還是「致刑有重輕免除」）
: 其實只是跟著第31條第1、2項的用語形式性地區分，
: 沒有說出法律效果為何是「連鎖/個別」的真正原理。
: 依傳統的分類適用第31條第1、2項會產生不合理的結果。
: (三)分類的原理：
: 犯罪成立的實質是來自違法性及責任，
: 構成要件只是其類型化（主要是違法性的類型化）。
: 身分是對於構成要件要素之「行為主體」所作限定，
: 此種限定背後也必是基於違法性或責任的考量。
: 如果身分所蘊含的原理來自違法性的考量，稱為違法身分；
: 如果身分所蘊含的原理來自責任的考量，稱為責任身分。
: 身分是附著在行為人身上的特質，其實不能轉借給他人，
: 但第31條第1項讓無身分的（廣義）共犯以有身分論，
: 只好依身分背後的不同原理來區分第31條的適用：
: 責任的基礎在於行為人的期待可能性、可非難性，
: 必須就行為人個別判斷，故責任身分用第31條第2項；
: 違法性的基礎在於法益侵害，有時可透過與他人分擔的方式實現，
: 故讓違法身分用第31條第1項尚可接受，
: 效果與沒有身分問題時共犯的處理方式一樣。
: 以這樣的分類來適用第31條第1、2項較為合理。
: (四)身分與犯罪體系思考架構的關係：
: 違法身分、責任身分中的「違法」、「責任」
: 指的是身分背後導致刑罰效果不同的「原理」，
: 但身分的判斷（行為人是否為該犯罪所要求的行為主體）
: 是在構成要件判斷階段從事。
: 「構成要件->違法性->責任」是判斷的順序，
: 每一階段的判斷有不同的特性與性質。
: 作為犯罪成立實質原理的違法性與責任較為抽象，
: 構成要件有將之類型化、明確化、客觀化的機能。
: 目的犯中行為人主觀上有無（狹義）目的或意圖，
: 本應在責任判斷階段認定，
: 但以此作為對行為主體的限制，
: 此種主觀心態同時又構成一種身分。
: 既是身分，便會在構成要件階段判斷，
: 便會受到構成要件明確化、客觀化機能的作用，
: 不論是目的（違法身分）還是意圖（責任身分），
: 都要求要有足以支撐該目的或意圖存在的客觀事態，
: 否則即構成要件不該當。
: 二、「違法身分/責任身分」與刑罰
: 違法身分與責任身分都可能影響刑罰之輕重，
: 而當刑罰輕到「不成罪」時，也可說是影響犯罪之成立。
: （故「罪之成立/致刑有重輕免除」無法作為有意義的區分指標）
: (一)犯罪vs.非犯罪：沒有不具該身分者的犯罪存在
: 違法身分：ex.後述三(一)、(二)屬此
: 責任身分：ex.第165條湮滅刑事證據罪中的「他人」
: （不存在「本人」湮滅刑事證據的犯罪）
: (二)重罪vs.輕罪：有不具該身分者的犯罪存在，只是刑度不同
: 違法身分：ex.後述三(三)屬此
: 責任身分：ex.第272條殺直系血親尊親屬罪中的「直系血親卑親屬」
: 第284條第2項業務過失傷害罪中的「從事業務之人」
: 三、違法身分大致有三種情形：
: (一)無此身分者無法做構成要件行為。
: ex.第335條侵占罪中的「持有」
: （如果不先持有，做的便不是「侵占」這種行為態樣了）
: 第124條枉法裁判仲裁罪中的「有審判職務的公務員或仲裁人」
: （其他人去做不叫做「裁判或仲裁」，
: 而是第158條的「冒充公務員行使職權」行為）
: (二)無此身分者也可做構成要件行為，
: 但有身分者去做才造成法益侵害or提升法益侵害。
: ex.第143條投票受賄罪中的「有投票權之人」、
: （無投票權之人去做可能成立詐欺，
: 但侵害的不是本條關於選舉公正性的保護法益）
: 第234條公然猥褻罪中的「意圖供人觀覽」、
: 第195條偽造貨幣罪中的「意圖供行使之用」
: (三)有身分者去做與一般人去做造成的法益侵害一樣，
: 但身分本身增添一個新的副法益
: ex.第163條公務員縱放或便利脫罪中的「公務員」（官銜）、
: 第336條第2項業務侵占罪中的「業務」（社會對業務者的信賴）
: ==
: 以上比今天口頭講的內容完整
: 而今天恰好時間夠 以下提問也回答完了
: 簡單摘一下供大家回想用
: ==
: Q1.知與能的定義具體說明
: 知&能：被害人對於自己遭受攻擊的知道&反抗能力
: 1.壓抑被害人的「知」致其不「能」，或不壓抑「知」但壓抑「能」：
: ex.第328條強盜罪、第221條強制性交罪
: （會有兩階段的行為，即先有壓抑知能的行為，再有取物or性交的行為）
: 2.利用被害人來不及發動「知」與「能」（措手不及、猝不及防）而完成犯罪：
: ex.第325條搶奪罪、性騷擾防治法第25條
: 3.繞過被害人的「知」與「能」，即趁其不「知」遂也不「能」：
: ex.第320條竊盜罪、第225條趁機性交猥褻罪
: Q2.目的、意圖(課輔助教說與動機有關@@~動機又是什麼?)
: 老師今天講得頗清楚 應該不用po了
: Q3.講義P60的 故意規制機能 說明的很抽象，是否能請說明
: 構成要件判斷階段所確立的構成要件要素內容，
: 對應成為責任判斷階段「故意」的認識內容，
: 並框限「故意」成立的可能性（「故意」不能超過(≦)構成要件的範疇）
: 1.行為人如對若干構成要件要素欠缺認識，即欠缺故意。
: 2.行為人不因有超越構成要件內容的認知，而具有故意。
: 3.構成要件確立下來客觀事實的範圍，故意僅能在此範圍內成立。
: ex.客觀上行為僅具「傷」的危險性，即使行為人確有「殺」意，
: 但構成要件判斷階段只認定出「傷害」行為，
: 故責任判斷階段也限縮行為人故意的內容，只認定具「傷害」故意。
:
請問學姊今天在此提到的另一個例子：
某甲對某乙很之入骨，ㄧ直想殺某乙，於是買了槍枝在把玩，有一日某甲在玩弄
槍枝時不小心射殺了正巧經過的某乙。
請問某甲在此代表的是因為欠缺對構成要件要素的認識，即欠缺故意？
Q4.P89~96 老師在講義裡寫了各種學說的介紹以及批評，可是並沒有具體說明說
: 他是採什麼說或是如何運用，那我們在操作判別時該怎麼運用呢?
: 略
: Q5.（現場提問）店員與乞丐的案例
: 店員成立第336條第2項業務侵占罪沒有問題，
: （是否考量實質違法性低、未達可罰程度是另外一回事）
: 乞丐不成立犯罪不是因為身分的問題
: （第336條第2項同時有三種身分，
: 持有、意圖所有、業務，均屬違法身分）
: 是其行為態樣不符合共同正犯、教唆、幫助任何一種：
: 共同正犯：對於店員的犯罪成遂不具物理上因果。
: 教唆：乞丐的乞討非教唆行為，因辨識不出要店員做什麼。
: （店員也可能用買的，或給乞丐別的東西）
: 幫助：侵占犯罪已由店員獨力完成，
: 乞丐消費侵占物的行為至多是「事後幫助」，如無特別規定不處罰。
: Q6.（現場提問）「習慣法禁止」處談到的親屬間竊盜
: 第324條第1項基於「法不入家門」的舊慣而來，不是一般的身分犯規定（？），
: 當有家外財物涉入時（ex.子偷父向友人借來的車子）無法適用本項，
: 外人與家人一起做時（ex.子與友人一起偷父的車子）僅家人（子）適用本項。
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◆ From: 59.117.1.163
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作者: writ (大笨狗 不要妨礙拎北工作) 看板: HolySee
標題: Re: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Sat Apr 12 21:21:23 2008
※ 引述《solemio (solemio)》之銘言：
: : 1.行為人如對若干構成要件要素欠缺認識，即欠缺故意。
: : 2.行為人不因有超越構成要件內容的認知，而具有故意。
: 請問學姊今天在此提到的另一個例子：
: 某甲對某乙很之入骨，ㄧ直想殺某乙，於是買了槍枝在把玩，有一日某甲在玩弄
: 槍枝時不小心射殺了正巧經過的某乙。
: 請問某甲在此代表的是因為欠缺對構成要件要素的認識，即欠缺故意？
是的 甲在做這個行為時
只認識到構成要件要素中的行為人（自己）、行為（開槍射擊）
對行為客體（乙）、結果（乙之死亡）、因果關係等要素欠缺認識
甲腦中雖計畫著改天要殺乙 但這種心意不是故意
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來，伸出你的舌頭，
用氣音發「ㄏㄝ\.ㄏㄝ\.ㄏㄝ\...」
對啦！這就是大笨狗打招呼的方式！
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◆ From: 140.112.224.128
推 askrui:那麼這樣是在責任的地方才決定無罪抑或是構成要件就不該當ꄠ 04/12 21:28
推 kent2001:如果是按照老師的學說，在責任層次才討論主觀要素的話， 04/12 21:43
→ kent2001:當然是在責任層次才出罪阿，畢竟在客觀要件上，此時對於 04/12 21:44
→ kent2001:成立殺人罪上，並無要件的欠缺。 04/12 21:45
推 askrui:謝謝解惑！ 04/12 21:47
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作者: writ (大笨狗 不要妨礙拎北工作) 看板: HolySee
標題: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Fri Apr 18 17:32:19 2008
Q.牛肉場老闆的例子（現場提問）
目的犯（法條中用語為「意圖...」，可參照講義p.165-168的論述）分二種：
狹義的目的->違法身分
意圖->責任身分
設跳脫衣舞的女生為甲、老闆為乙，
第234條的構成要件行為是「公然為猥褻之行為」，
乙自己沒有跳脫衣舞，故乙只可能在甲公然猥褻的犯罪中
擔任狹義共犯（教唆或幫助），而不可能是共同正犯。
如果甲成立第234條第1項之犯罪，
因條文中的「意圖供人觀覽」是違法身分，
甲有身分乙沒有，用第31條第1項，
乙成立第234條第1項的（狹義）共犯。
如果甲另有營利意圖，成立第234條第2項之犯罪，
本項的「意圖營利」是責任身分，再加上「意圖供人觀覽」的違法身分，
甲有本項中的兩個身分，而乙都沒有，
（條文的敘述是「意圖營利犯前項之罪」，
「意圖營利」是以「犯前項之罪」為前提，
乙未「犯前項之罪」，故也不可能「意圖營利犯前項之罪」）
則乙應用第31條第1項還是第2項？
如果重視違法身分部分，依第31條第1項乙成立第234條第2項的（狹義）共犯；
如果重視責任身分部分，依第31條第2項乙成立第234條第1項的（狹義）共犯。
本項中兩種身分共處一室，依罪疑唯輕原則本應重視責任身分，
但如果認為乙處罰得比甲輕不公平，便會傾向重視違法身分。
實則這是由於第234條第2項立法不當，
將本項的行為改為「意圖營利而"使人"犯前項之罪」
才能罰到立法者本來想要加重處罰的乙。
--
狗兒再怎麼聰明，
牠畢竟只是一條狗，
請不要用人的標準苛求牠……
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◆ From: 140.112.224.128
推 vanilladream:謝謝 04/18 22:31
推 dudugirl:謝謝可愛的學姐 ^^ 04/19 22:37
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作者: LtSnow1987 (LittleSnow) 看板: HolySee
標題: Re: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Sat Apr 19 22:07:00 2008
: 如果甲另有營利意圖，成立第234條第2項之犯罪，
: 本項的「意圖營利」是責任身分，再加上「意圖供人觀覽」的違法身分，
: 甲有本項中的兩個身分，而乙都沒有，
: （條文的敘述是「意圖營利犯前項之罪」，
: 「意圖營利」是以「犯前項之罪」為前提，
: 乙未「犯前項之罪」，故也不可能「意圖營利犯前項之罪」）
: 則乙應用第31條第1項還是第2項？
: 如果重視違法身分部分，依第31條第1項乙成立第234條第2項的（狹義）共犯；
: 如果重視責任身分部分，依第31條第2項乙成立第234條第1項的（狹義）共犯。
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
我還是不太清楚為什麼會如此
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◆ From: 140.112.253.48
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作者: writ (大笨狗 不要妨礙拎北工作) 看板: HolySee
標題: Re: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Sun Apr 20 00:51:34 2008
※ 引述《LtSnow1987 (LittleSnow)》之銘言：
: : 如果重視責任身分部分，依第31條第2項乙成立第234條第1項的（狹義）共犯。
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 我還是不太清楚為什麼會如此
責任身分依第31條第2項 不具身分者「科以通常之刑」
所以去找一個沒有第234條第2項中責任身分規定的「通常」的條文
便找到第234條第1項 乙以第234條第1項的（俠義）共犯之刑論處
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人的世界裡 一隻被歧視的狗
狗的世界裡 一個被歧視的人
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◆ From: 140.112.224.128
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作者: writ (大笨狗 不要妨礙拎北工作) 看板: HolySee
標題: [公告]今天課前提問時間的摘要
時間: Fri Apr 25 20:35:28 2008
Q1.什麼是「忘卻犯」？（講義第75頁中間）
忘卻犯指無認識過失的不作為犯，
（內藤刑總上150頁）
例如負責放平交道柵欄的火車站務員
沒放柵欄（睡著or忘記值班），
導致火車撞死行人的事故。
基本上「無」中無法生「有」，
一個事故中「不作為」的人太多，
要認定某個「不作為」是犯罪行為必定需要論述。
但是如不加入評價色彩，是難以論述出
為何某個身體的「靜」值得被評價為結果發生的原因的。
（所以講義上說這個「靜」不是單單什麼都沒做而已，
是「不為社會性要求的靜，或具有社會性意義的靜」）
故自然、因果觀點的「行為」意義
若要能夠應用於不作為犯，便必然需要修正。
講義上說
「而且對意思的要求，無法求諸於忘卻態度之前的非刑法行為上」
意思是說：
如果行為人先前做了什麼而設置出這個危險，
還比較容易辨認，
而可能可以去找在「不作為」之前的「作為」來評價，
但忘卻犯往前找卻只能找到許多與結果發生的危險不相干的行為。
（如講義上說的打瞌睡或逛夜店）
Q2.「所謂的『類型化危險性』不是指發生結果的概然性，
而是指非異常性」是什麼意思？（講義第77頁）
「概然性」指機率上的「量」，
「非異常性」指行為的「質」。
（雖然「類型化」一事也跟統計學有關，
但「類型化」的操作是當某類事態多次發生，根據統計
而歸納成為一種公認的、針對某種結果的危險行為type，
倒不是在講發生機率）
即使左輪手槍中只放一顆子彈，
射出子彈的機率1/6，好像不高，
但重要的是這樣的行為type（以裝有子彈的手槍對人射擊）
蘊含什麼樣的危險、會如何對死亡結果發生作用
是有科學上依據，可以邏輯地辨識及解說的。
（1/6的機率至少還能算出來，
比起買機票請人坐飛機期待其墜機死亡
若果真發生只能被稱為一種「偶然」或「意外事故」
至少來得有跡可循多了）
買機票請人坐飛機，所蘊含的致死危險性
還需要太多因素加入才能客觀上確認下來，
如無限定，甚至看不出危險的由來及可能的發展方向，
故即使真的發生結果，仍屬異常的事態。
（在911之後，「請人搭飛機」的行為
儼然開始具有「殺」的類型化危險，
但此種「類型化」所憑據的不是曾發生過的多數case，
只是透過媒體傳播渲染所製造出的恐慌心理，
這種虛擬的「危險性」非刑法所能夠承認）
Q3.什麼是「罪數論」？
（其實今早沒人問，是之前有同學問。
僅供參考，整個課程最後才會教）
老師上次上課提到儘量不要在「行為論」處即操作行為數，
（不要過度用社會行為論的觀點扭曲自然行為）
等到「罪數論」再解決。
我們現在所學習的犯罪論，是就一個個的行為
按照「構成要件->違法->責任」的判斷步驟
檢驗其是否成立某個條文的犯罪，
「罪數論」則是在檢驗完後，
就成立的多個犯罪之間整理其關係的規則。
這些規則有下列幾種：
（1、2是一罪，4、5是數罪、3是數罪但以一罪科刑）
1.單純一罪：
一行為侵害一法益，毫無問題是「一罪」，
只是有時有「法條競合」此種複數法條聚合的現象，
使得一行為看起來該當多個犯罪。
在條文間呈包攝關係時，
選用限制最多、最能顯現個案特性、所謂最「特別」的條文。
（例如同時該當殺人罪與殺害直系血親尊親屬罪，用後者）
在條文間呈交叉關係時，選用處罰較重的條文。
（例如同時該當背信罪與業務侵占罪，用後者）
2.包括一罪（視同一罪）：
數行為侵害一法益、或一行為侵害數法益，
但鑑於這些數行為、數法益間的「一體性」，
認為以「一罪」來評價即已足夠。
主要指「吸收一罪」，包括三種類型：
(1)伴隨行為
ex.殺人吸收殺人時所造成的衣物毀損、縱火吸收過失致死
(2)共罰的前行為or後行為
ex.既遂吸收之前的預備or未遂、竊盜後處分贓物不另成立毀損
(3)相異的犯罪階段諸行為
ex.共同正犯吸收教唆or幫助、既遂吸收之前殺同一人的多次未遂
（另有「狹義的包括一罪」，例如接續犯、集合犯等，但該等類型
其實已從解釋條文所預定的構成要件行為態樣、或考慮評價的必要性
而將多數自然行為解釋成刑法上「一行為」而當作「一罪」處理掉了）
3.科刑上一罪：第55條「想像競合」屬之。
一行為侵害數法益，且法益之間無法吸收，
（例如投一顆炸彈炸死10人）
本質上是「數罪」，但從一重「處斷」。
4.併合罪（第50條「數罪併罰」）：
是「數罪」，只是「併罰」（一起處罰），
就各罪分別宣告其刑後，統一訂「執行刑」。
依第51條的規則可享有一些折扣。
（不限於同一訴訟程序中，
即使在不同訴訟程序中定罪，依第53條也可併罰）
5.單純數罪：
是「數罪」，但來不及作「併罰」了。
（例如第52條所述情形）
--
身為一隻狗
吠叫不過是炫耀自己的蠢
令自己討厭自己的卑微
--
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◆ From: 140.112.224.128
※ 編輯: writ 來自: 140.112.224.128 (04/25 20:38)