推 jzn:感謝推 05/10 01:37
推 pigdog:不同意四與七。只不過糟糕的是竟然愈來愈像。 05/10 03:13
推 natuerlich:完蛋了，我居然想大推4與7。 05/10 03:40
推 pigdog:以保證人地位界定正犯性一事，是早就應該採的觀點。山口太넠 05/11 00:39
→ pigdog:晚理解到這一點。不過，以過失犯應納入不作為犯範疇為由， 05/11 00:40
→ pigdog:進而將可以與（因果的狹義）相當性相關連的排他領域創設予 05/11 00:41
→ pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理論一事，會有偏向主觀 05/11 00:42
→ pigdog:的疑慮存在。這是平野一派的致命傷。 05/11 00:43
→ pigdog:關於第七點，沒看到書的內容前，不敢斷定。不過，因為實行 05/11 00:45
→ pigdog:行為的規範性擴張是構成要件說的重點所在，所以山口改採實 05/11 00:45
→ pigdog:行行為概念的同時，又對實行行為的規範性擴張採懷疑的態度 05/11 00:46
→ pigdog:一事，正是證明了他在實行行為論的考量還不夠徹底。或許這ꐠ 05/11 00:48
→ pigdog:才是他想找出第三條出路的理由。 05/11 00:48
→ pigdog:還有真的很有趣的轉變。等書到了以後，或許開個專欄來深入 05/11 00:50
→ pigdog:探討會影響日本日後刑法理論發展的這本書的內容。 05/11 00:51
→ pigdog:我現在想知道的是，當山口採實行行為論後，對於條件的解釋뜠 05/11 00:52
→ pigdog:會不會有所改變？這是今年民商組刑法考題的重點所在。 05/11 00:53
→ pigdog:當然啦。台灣大學法研所民商法組的考生是無法理解這裡的問 05/11 00:53
→ pigdog:題的。 05/11 00:54
推 blackb:謝謝學長的翻譯～～～ 05/11 04:13
推 JohnWayne:條件關係中的結果回避可能性依舊保留了下來 05/12 22:55
推 unequaled:ㄟ都，溯及禁止那裡的結果原因支配，是介入情事的貢獻 05/15 02:02
→ unequaled:程度的問題，還是考量到主觀的支配？如果是前者， 05/15 02:04
→ unequaled:是不是就不會有偏主觀的疑慮了？也就因此，正犯性放進 05/15 02:05
推 unequaled:溯及禁止，改變人家定義然後說仍需要這個要件，不是有點 05/15 02:08
→ unequaled:怪怪的嗎？（逃） 05/15 02:08
→ unequaled:如果溯及禁止指的是客觀的支配，這是山口厚學說裡原來 05/15 02:09
→ unequaled:沒有的要素嗎？還是我沒搞清楚........................ 05/15 02:10
推 JohnWayne:我覺得山口講的支配概念挺曖昧的.... 05/17 01:11
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Fri May 11 06:38:49 2007
: 推 pigdog:以保證人地位界定正犯性一事，是早就應該採的觀點。山口太넠 05/11 00:39
: → pigdog:晚理解到這一點。不過，以過失犯應納入不作為犯範疇為由， 05/11 00:40
: → pigdog:進而將可以與（因果的狹義）相當性相關連的排他領域創設予 05/11 00:41
: → pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理論一事，會有偏向主觀 05/11 00:42
: → pigdog:的疑慮存在。這是平野一派的致命傷。 05/11 00:43
簡單提出我的想法，保證人地位界定正犯必然將正犯的定性從因果的存在
轉向實質構成要件行為的執行，這會牽涉到對構成要件行為的定性問題，
團藤在柏林的演說就明白指出七○年代以後刑法發展必然透過構成要件掌
握可罰行為的傾向，這一套想法，包括團藤重光在內，基本上是植基在70
年代後植基在目的行為論基礎上，進而掌握德國通說的人的不法論與正犯
支配論，但是正犯支配論對過失犯與不作為犯在處理上往往受限於前者是
具體的因果參與一員，原則上無法發展出目的支配的正犯性，後者在以自
然法則為基礎而發展的因果參與上，原則上被否定其因果關係，更無由直
接取得正犯的支配意義。換言之，後面這二種犯罪型態本來就難以透過正
犯性的相當支配取得「排他」的支配，這是偏向構成要件理論的現代刑法
不得不面對的問題，比較陰險的像Roxin就說這二種沒有辦法支配，他們
是規範性的犯罪行為而不是支配性的犯罪。我個人覺得山口厚只是大方地
承認這種排他性質的支配難以在後二者中成立，但並不表示必須直接回到
古典因果不法論觀點下的「因果存在」與「主觀支配」（德國代表人物例
如Yamada桑的指導教授Juergen Baumann），因為過失犯的問題無法透過
主觀支配解決，而不作為犯無法透過因果存在證立。我不知道山口厚怎麼
解決這個難題，但是以客觀主義的立場來說，應該是修正支配的概念，亦
即在因果不法論與人的不法論中間找一個折衷的方式才對。
: → pigdog:關於第七點，沒看到書的內容前，不敢斷定。不過，因為實行 05/11 00:45
: → pigdog:行為的規範性擴張是構成要件說的重點所在，所以山口改採實 05/11 00:45
: → pigdog:行行為概念的同時，又對實行行為的規範性擴張採懷疑的態度 05/11 00:46
: → pigdog:一事，正是證明了他在實行行為論的考量還不夠徹底。或許這ꐠ 05/11 00:48
: → pigdog:才是他想找出第三條出路的理由。 05/11 00:48
就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本
上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是
以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無
法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說
才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即
可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任
能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴
張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論
一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法，
至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪
責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則
的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。
: → pigdog:還有真的很有趣的轉變。等書到了以後，或許開個專欄來深入 05/11 00:50
: → pigdog:探討會影響日本日後刑法理論發展的這本書的內容。 05/11 00:51
: → pigdog:我現在想知道的是，當山口採實行行為論後，對於條件的解釋뜠 05/11 00:52
: → pigdog:會不會有所改變？這是今年民商組刑法考題的重點所在。 05/11 00:53
: → pigdog:當然啦。台灣大學法研所民商法組的考生是無法理解這裡的問 05/11 00:53
: → pigdog:題的。 05/11 00:54
: 推 blackb:謝謝學長的翻譯～～～ 05/11 04:13
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.249.236
推 JohnWayne:我也覺得此時必須要修正支配的概念才有出路 05/11 11:00
→ JohnWayne:其實規範性的支配概念也可以解決不作為犯的問題 05/11 11:02
→ JohnWayne:只是這種客觀上的支配不就是用更濃郁的共同主觀來創造嗎 05/11 11:03
→ JohnWayne:另外對原因自由行為的部分同意宋台大學長的說法 05/11 11:05
推 JohnWayne:另外，是ida還是yamada？ 05/11 11:10
→ JohnWayne:附帶一提，連高山上課時都說初版有很多奇怪的論點... 05/11 11:13
推 natuerlich:嗯，我講的是林山田老師。 05/11 14:31
→ JohnWayne:原來如此.... 05/11 19:11
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: pigdog (pigdog) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Sun May 13 00:58:46 2007
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: : 推 pigdog:以保證人地位界定正犯性一事，是早就應該採的觀點。山口太넠 05/11 00:39
: : → pigdog:晚理解到這一點。不過，以過失犯應納入不作為犯範疇為由， 05/11 00:40
: : → pigdog:進而將可以與（因果的狹義）相當性相關連的排他領域創設予 05/11 00:41
: : → pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理論一事，會有偏向主觀 05/11 00:42
: : → pigdog:的疑慮存在。這是平野一派的致命傷。 05/11 00:43
: 簡單提出我的想法，保證人地位界定正犯必然將正犯的定性從因果的存在
: 轉向實質構成要件行為的執行，這會牽涉到對構成要件行為的定性問題，
: 團藤在柏林的演說就明白指出七○年代以後刑法發展必然透過構成要件掌
: 握可罰行為的傾向，這一套想法，包括團藤重光在內，基本上是植基在70
: 年代後植基在目的行為論基礎上，進而掌握德國通說的人的不法論與正犯
: 支配論，但是正犯支配論對過失犯與不作為犯在處理上往往受限於前者是
: 具體的因果參與一員，原則上無法發展出目的支配的正犯性，後者在以自
: 然法則為基礎而發展的因果參與上，原則上被否定其因果關係，更無由直
: 接取得正犯的支配意義。換言之，後面這二種犯罪型態本來就難以透過正
: 犯性的相當支配取得「排他」的支配，這是偏向構成要件理論的現代刑法
: 不得不面對的問題，比較陰險的像Roxin就說這二種沒有辦法支配，他們
: 是規範性的犯罪行為而不是支配性的犯罪。我個人覺得山口厚只是大方地
: 承認這種排他性質的支配難以在後二者中成立，但並不表示必須直接回到
: 古典因果不法論觀點下的「因果存在」與「主觀支配」（德國代表人物例
: 如Yamada桑的指導教授Juergen Baumann），因為過失犯的問題無法透過
: 主觀支配解決，而不作為犯無法透過因果存在證立。我不知道山口厚怎麼
: 解決這個難題，但是以客觀主義的立場來說，應該是修正支配的概念，亦
: 即在因果不法論與人的不法論中間找一個折衷的方式才對。
所謂的排他性支配領域不是指主觀的、意識的支配，而是指客觀上排除他人干涉可能性
的領域的創設。這個創設可透過作為或不作為（利用局勢等）而達成。
只要有排他領域出現，則因果進程中的介入情事，除非是行為人介入，都會變成不可能。
而且如此一來，不真正不作為犯的成立範疇也會被限縮。
所以排他的支配領域的創設是與目的行為無關的。
你所說的目的支配是不被客觀主義刑法解釋學所接受的。
: : → pigdog:關於第七點，沒看到書的內容前，不敢斷定。不過，因為實行 05/11 00:45
: : → pigdog:行為的規範性擴張是構成要件說的重點所在，所以山口改採實 05/11 00:45
: : → pigdog:行行為概念的同時，又對實行行為的規範性擴張採懷疑的態度 05/11 00:46
: : → pigdog:一事，正是證明了他在實行行為論的考量還不夠徹底。或許這ꐠ 05/11 00:48
: : → pigdog:才是他想找出第三條出路的理由。 05/11 00:48
: 就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本
: 上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是
: 以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無
: 法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說
: 才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即
: 可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任
: 能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴
: 張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論
: 一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法，
: 至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪
: 責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則
: 的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。
: : → pigdog:還有真的很有趣的轉變。等書到了以後，或許開個專欄來深入 05/11 00:50
: : → pigdog:探討會影響日本日後刑法理論發展的這本書的內容。 05/11 00:51
: : → pigdog:我現在想知道的是，當山口採實行行為論後，對於條件的解釋뜠 05/11 00:52
: : → pigdog:會不會有所改變？這是今年民商組刑法考題的重點所在。 05/11 00:53
: : → pigdog:當然啦。台灣大學法研所民商法組的考生是無法理解這裡的問 05/11 00:53
: : → pigdog:題的。 05/11 00:54
: : 推 blackb:謝謝學長的翻譯～～～ 05/11 04:13
咦？這裡有用語上的誤差。我的分類是構成要件類型與例外類型。例外類型即是
認為結果行為是構成要件行為，只有在例外狀況下，承認非同時性。
難道山口本來是採「只有結果行為才是實行行為」的說法嗎？他以前不用實行行為概念，
所以就這一部份，我不太清楚他的想法。
採我的分類時，會將具有抽象危險性的原因行為視為構成要件行為，所以當然會有
後階段判斷時，行為人意思的一貫性的問題。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.112.5.29
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Sun May 13 03:29:40 2007
※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: 所謂的排他性支配領域不是指主觀的、意識的支配，而是指客觀上排除他人干涉可能性
: 的領域的創設。這個創設可透過作為或不作為（利用局勢等）而達成。
: 只要有排他領域出現，則因果進程中的介入情事，除非是行為人介入，都會變成不可能。
: 而且如此一來，不真正不作為犯的成立範疇也會被限縮。
: 所以排他的支配領域的創設是與目的行為無關的。
: 你所說的目的支配是不被客觀主義刑法解釋學所接受的。
呃…我講的跟老師說的在大部分情況都是一樣的呀，之前那一篇只是說，刑法
「支配」概念的誕生，基本上是目的行為論的產物，也因為透過「目的」→「
支配」的連結，在七○年代以後，所謂的過失共同正犯、過失教唆、過失幫助
才慢慢不見了，亦即主觀目的行為，主觀併客觀對全因果流程掌握的「支配」
概念是這一條系統的根源。所以客觀主義是絕對不可能接受這種主觀的目的支
配。這一點上跟老師的想法應該沒有不同。
所以上一篇最後一部分才會說，應該修正這種目的式的支配概念，因為這是不
符合客觀主義本旨的見解。
但是比較麻煩的是，我覺得在某程度來說，以客觀主義為中心要發展出「排他
性」的支配，或許是比較困難的地方，問題可以分為兩個層次來說，第一是如
何處理客觀主義下的支配概念，特別是我們想要從這個原本屬於目的行為論的
原生概念中，要拉回到客觀主義的「反」目的行為論，某程度上有他的困難性
，特別是老師說的判斷法則「排他領域出現在：除非是行為人介入，否則結果
不會發生」，因為這裏的論述沒有很詳細，我只能覺得說有一點像是用反證法
則來處理問題的樣子。問題在於，反證法則實際上的功用有限，往往無法直接
處理未發生的潛在支配原因、合法則替代行為與累積因果關係，特別是在最後
面累積因果關係的hard case裏面，反證法則基本上能發生的功能有限。如果
不能直接從正面的立場肯定「客觀支配」的意思，客觀主義的發展會受到局限
，問題只是要怎麼發展而已。
第二，特別是在過失犯和不作為犯，犯罪的成立基本上以客觀的他人干涉可能
性的判準來看，可能會有一點難以認定的困擾。縱然一個酒醉駕車的行為人開
直直地給被害人撞下去，會造成系爭事件的結果，必然是「行為人當場的行為
」與「被害人適時適所地出現在該地」，因為客觀主義在此排除掉主觀目的性
支配的關係，要使一件肇事的發生，必然一定要「全般」因果的「共同」介入
才有可能，這些全般性的因果作用會使得客觀主義在決定什麼是客觀支配的同
時，只能反求「規範的目的性」，這也就是為什麼客觀主義，或者說「偽客觀
主義」在德國近年的發展是規範論當頭的原因，輕一點規範思維就是Roxin的
客觀歸責，重一點的客觀思維就完全把作為、不作為、過失等等所有的犯罪完
全透過規範的方式決定支配，換言之會導向規範式的支配，而這種支配在最強
的規範理論下，就變成了「管轄」、「組織負責」的問題，這就是Jakobs的心
路歷程。至少在我看來，用規範論決定的責任規屬，在一定程度下會造成完全
放棄現實取向的缺點。
隨便講一個case，違規超車而被害人騎自行車酒醉，這裏用來處理「排他支配
」的，應該除了把行為人違規超車的要素拿掉，換成是合法超車吧？但是為什
麼我自不說：「把被害人酒醉拿掉，改成被害人無過誤，而行為人違規，那麼
這時死亡結果還是會發生，所以可歸責？」因為不論是行為人的過咎或是被害
人的，都是時間、空間延展下的一個因果因素而已，要透過這種方式確定實際
上似乎只能說從規範的角度來看。
另一個更麻煩的是不作為犯，至少以自然歷程為判斷基準的因果關係項下，不
作為犯的因果關係是「不存在」的，連「不確定」都達不到，因為不作為無法
創造影響因果進行的直接作用力，它只可能是一種規範在期待流程中的假設判
斷而已，這一點在30年代的Engisch、60年代的Arthur Kaufmann、70年代的
Armin Kaufmann就已經指出來了，所以後來才會說「準」因果關係，因為因果
關係在自然意義下是不存在的，在欠缺不具自然意義的因果關係下，想要進而
取代自然因果的客觀主義支配論，會得到無所附麗的結果，最後又是取向規範
目的性。
我相信老師這個時候腦中的例子應該是阻斷救援的案例，但或許更直接的案例
應該是放任小孩在家不救助，這一類完全是不純正不作為的例子，行為人所能
處分到的，只有單純的規範違反，而這時排他性的領域支配，可以說已經低到
難以想像的程度。
因為我不是很確定老師的「排他性支配」是不是又在這些案例裏面提出例外的
情況，但顯然有很多的情況這個排他的可能性是不成立的，所以我才會比較傾
向非排他的支配，因為重點應該在支配，而不是排他，這是客觀主義在發展上
始終不能不面對的難題呀。
: : 就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本
: : 上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是
: : 以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無
: : 法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說
: : 才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即
: : 可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任
: : 能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴
: : 張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論
: : 一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法，
: : 至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪
: : 責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則
: : 的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。
: 咦？這裡有用語上的誤差。我的分類是構成要件類型與例外類型。例外類型即是
: 認為結果行為是構成要件行為，只有在例外狀況下，承認非同時性。
: 難道山口本來是採「只有結果行為才是實行行為」的說法嗎？他以前不用實行行為概念，
: 所以就這一部份，我不太清楚他的想法。
: 採我的分類時，會將具有抽象危險性的原因行為視為構成要件行為，所以當然會有
: 後階段判斷時，行為人意思的一貫性的問題。
可能是用語吧？！因為學說的名字叫「例外說（構成要件模式）」和「前置
說」，不過從客觀主義的角度來說，應該是透過對結果→行為→主觀意思，
這樣的邏輯來處理問題吧？！如果在結果行為就能夠成立構成要件，為什麼
不從這個角度來思考什麼時候可以納入罪責的考量，什麼時候不能呢？不掌
握「具體危險」的結果行為，而掌握「抽象危險」的原因行為作為犯罪成立
的行為，至少對我來說，會有抽象危險無限擴張的危險，因為能夠限制抽象
危險的只有主觀和義務違反的客觀行動，不過我不知道山口厚是怎麼談這個
問題的就是了。
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.241.137
推 JohnWayne:除了拿規範當作評判歸屬與否的座標之外沒有其他出路嗎 05/14 00:35
→ JohnWayne:另外，修正後的支配概念，是否勢必會從質的區別走向量的 05/14 00:36
→ JohnWayne:區別？ 05/14 00:37
→ JohnWayne:若要貫徹客觀主義，或許真的難免會走向量的因果論， 05/14 00:38
→ JohnWayne:但說穿了，變貌之後的量的因果論跟重要性理論有何兩樣？ 05/14 00:40
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Mon May 14 03:49:23 2007
這個算大哉問了，我大概沒有辦法完全回答，只能以我所知的提出個人見解。
: 推 JohnWayne:除了拿規範當作評判歸屬與否的座標之外沒有其他出路嗎 05/14 00:35
可能會有，但是沒有這麼簡單，回歸相當因果關係或許是一個比較有機會的
作法，只能說我也在思考中。
: → JohnWayne:另外，修正後的支配概念，是否勢必會從質的區別走向量的 05/14 00:36
: → JohnWayne:區別？ 05/14 00:37
我不是很確定「量的區別」的意思，但是所謂「量的區別」意義上應該有兩
個不同層面的關係，第一是對自然因果上「等價說」的否定，而主張自然因
果是一種非等價性的關係，這就回到古老的原因說，設法從非等價的關係中
挑出一個「最唬爛的」、「最重要的」、「最猛的」原因，基本上這一條路
在現代科學理論介入條件理論以後就已經被否定。
比較有可能的會是：先行肯定自然原因上的等價關係，但這些等價關係的條
件上必須經過抽象觀點與法益互動作用的淘汰機制，能夠生存下來的就可以
算是符合初始量的標準，採這種觀點的前提必須肯定這套淘汰機制的存在，
不然會使得因果無限擴張而所有的事都有基礎的必然作用；接下來進一步處
處理通過淘汰機制後的量化問題，但指標的選擇，又可能會回歸到同一個規
範目的的平台上進行，還是必須進行規範的判定與處理規範觀點下的難題；
如果不願意如此，那麼只能說設法將這些「符質條件」進行高低度的比較，
最後會偏向於「高量符質條件肯定歸責」，這條進路已經走上所謂風險升高
理論；如果再不願意進行高低度的審查，只能全面性的肯定符質條件的因果
關聯性，那麼這又回到了「有排除機制的條件理論」而已，甚至可能會造成
過失共同正犯的擴張。我覺得量的因果論可能是一條出路，但要看怎麼發展
吧？現階段我也無法提供什麼答案。
: → JohnWayne:若要貫徹客觀主義，或許真的難免會走向量的因果論， 05/14 00:38
: → JohnWayne:但說穿了，變貌之後的量的因果論跟重要性理論有何兩樣？ 05/14 00:40
重要性理論是Mezger提出來，作為新康德與新古典的理論旗手，他主張結
果歸責與結果原因的分離，重要性理論強調的是法益與行為間的抽象考量
，基本上和量的因果論之間，至少在我上面提到的第一層意義（原因說）
第三層意義（高低度）、第四層（純符質條件說）的關係有限；比較有關
係的只能是第二層的（符質條件+規範定量），不過重要性還是強調（等價
條件+規範定歸責品質而非定量）的觀點
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.224.172
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Tue May 15 00:09:31 2007
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
大致上可以理解學長的說明，以下簡單解釋一下我的想法。
: 我不是很確定「量的區別」的意思，但是所謂「量的區別」意義上應該有兩
: 個不同層面的關係，第一是對自然因果上「等價說」的否定，而主張自然因
: 果是一種非等價性的關係，這就回到古老的原因說，設法從非等價的關係中
: 挑出一個「最唬爛的」、「最重要的」、「最猛的」原因，基本上這一條路
: 在現代科學理論介入條件理論以後就已經被否定。
現今的因果關係論所遇到的問題即是現代科學理論介入後也難以處理的情況，
比如說人的行為選擇（心理因果）、不作為因果、作為與不作為混合的因果、
以及更棘手的共犯因果（尤其是混雜了正犯性的區分時）、
更不用說即便那些看起來現代科學理論可以解決的地方，也隱藏著微妙的陰影，
有人說現代科學理論基底下的因果關係畢竟是統計學上的概念，
若要用統計學上的概念來全括性地去指稱這就是自然上、事實上結果原因，
可能才是問題所在。
社會學裡探討行為與因果的論述中是否有適合的解決方案？我目前也還在尋找。
某程度上，或許所謂量的因果，某種層面上就是隱晦地回歸古老的原因說吧。
一切繞來繞去會回到理論包裝的問題。
如何把歸屬慾望（處罰慾望？！）小心翼翼地藏在理性的操作機制裡頭。
: 比較有可能的會是：先行肯定自然原因上的等價關係，但這些等價關係的條
: 件上必須經過抽象觀點與法益互動作用的淘汰機制，能夠生存下來的就可以
: 算是符合初始量的標準，採這種觀點的前提必須肯定這套淘汰機制的存在，
: 不然會使得因果無限擴張而所有的事都有基礎的必然作用；接下來進一步處
: 處理通過淘汰機制後的量化問題，但指標的選擇，又可能會回歸到同一個規
: 範目的的平台上進行，還是必須進行規範的判定與處理規範觀點下的難題；
: 如果不願意如此，那麼只能說設法將這些「符質條件」進行高低度的比較，
: 最後會偏向於「高量符質條件肯定歸責」，這條進路已經走上所謂風險升高
: 理論；如果再不願意進行高低度的審查，只能全面性的肯定符質條件的因果
: 關聯性，那麼這又回到了「有排除機制的條件理論」而已，甚至可能會造成
: 過失共同正犯的擴張。我覺得量的因果論可能是一條出路，但要看怎麼發展
: 吧？現階段我也無法提供什麼答案。
初始的淘汰機制如果不採目的行為論或者takayama的行為意思論，似乎比較好的
作法即是以實行行為性的概念來作用。不過麻煩的問題會出現在複數行為、原因
自由行為、間接正犯以及共同正犯行為的界定。目前看起來，島田聰一郎等人有
一些解決的方案，只是是否合理我也沒有定論。這個可能要請李老師來評斷。
用實行行為概念來作為因果初步篩選機制固然勉強可以在正犯因果裡ㄠ的通，
在共犯的因果論當中就會吃鱉了，那麼要如何用客觀上的行為定型或危險概念來
劃定共犯的討論範圍，而不帶有從行為人主觀意思來認定的色彩一事，
才是更困難的地方吧。（好吧，我必須說我承認過失的幫助犯，才會給自己找麻煩）
另外，我覺得高低度的審查未必就會走向風險升高理論，
如果既然不以規範目的作為判斷平台，不拿規範觀點來判斷風險與否，
某程度上跟風險升高理論得意洋洋地挾著規範萬歲的大纛，還是有段距離。
: 重要性理論是Mezger提出來，作為新康德與新古典的理論旗手，他主張結
: 果歸責與結果原因的分離，重要性理論強調的是法益與行為間的抽象考量
: ，基本上和量的因果論之間，至少在我上面提到的第一層意義（原因說）
: 第三層意義（高低度）、第四層（純符質條件說）的關係有限；比較有關
: 係的只能是第二層的（符質條件+規範定量），不過重要性還是強調（等價
: 條件+規範定歸責品質而非定量）的觀點
恩，我可能沒有說清楚，我想講的是，量的因果論在論述上會經歷「量變轉質變」
的過程（這也會牽涉到正犯如何定性的問題），那麼，量的因果論一方面要強調
法益與行為之間的關係（行為危險性如何現實化成為結果），實質上又以量來決定
質的問題，才會有認為跟重要性理論沒兩樣的觀點。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 202.71.92.76
※ 編輯: JohnWayne 來自: 202.71.92.76 (05/15 00:10)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 站內: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Tue May 15 03:58:12 2007
※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言：
: 現今的因果關係論所遇到的問題即是現代科學理論介入後也難以處理的情況，
: 比如說人的行為選擇（心理因果）、不作為因果、作為與不作為混合的因果、
: 以及更棘手的共犯因果（尤其是混雜了正犯性的區分時）、
: 更不用說即便那些看起來現代科學理論可以解決的地方，也隱藏著微妙的陰影，
: 有人說現代科學理論基底下的因果關係畢竟是統計學上的概念，
: 若要用統計學上的概念來全括性地去指稱這就是自然上、事實上結果原因，
: 可能才是問題所在。
: 社會學裡探討行為與因果的論述中是否有適合的解決方案？我目前也還在尋找。
: 某程度上，或許所謂量的因果，某種層面上就是隱晦地回歸古老的原因說吧。
: 一切繞來繞去會回到理論包裝的問題。
不太確定你說的是不是probability causation的問題，如果是的話我倒
是覺得這一條出路很有發展性，如果是的話倒是很有意思。
: 如何把歸屬慾望（處罰慾望？！）小心翼翼地藏在理性的操作機制裡頭。
哈哈，這就是問題吧。
: 初始的淘汰機制如果不採目的行為論或者takayama的行為意思論，似乎比較好的
: 作法即是以實行行為性的概念來作用。不過麻煩的問題會出現在複數行為、原因
: 自由行為、間接正犯以及共同正犯行為的界定。目前看起來，島田聰一郎等人有
: 一些解決的方案，只是是否合理我也沒有定論。這個可能要請李老師來評斷。
: 用實行行為概念來作為因果初步篩選機制固然勉強可以在正犯因果裡ㄠ的通，
: 在共犯的因果論當中就會吃鱉了，那麼要如何用客觀上的行為定型或危險概念來
: 劃定共犯的討論範圍，而不帶有從行為人主觀意思來認定的色彩一事，
: 才是更困難的地方吧。（好吧，我必須說我承認過失的幫助犯，才會給自己找麻煩）
嗯，我想補充二點，第一，初始淘汰機制在我的理解下可能不用高到用
構成要件實行行為的方式來限制，這樣會把接下來可能發生的自然原因
排除在第二階段的考量以外，相反地，或許可以用「致令法益狀態弱化
」的作用力；第二，過失幫助犯要不要承認的問題會涉及限制或擴張正
犯概念，如果在現在限制正犯概念的前提下，承認了過失幫助犯（不符
構成要件品質的參與減輕處罰），倒不如直接把這些不符構成要件的參
與除罪化，也就是說，我們承認過失犯仍然適用限制正犯概念，但是任
何無法達到正犯要求品質的行為（幫助）因為不罰，所以不犯罪。
: 另外，我覺得高低度的審查未必就會走向風險升高理論，
: 如果既然不以規範目的作為判斷平台，不拿規範觀點來判斷風險與否，
: 某程度上跟風險升高理論得意洋洋地挾著規範萬歲的大纛，還是有段距離。
不知道我的理解有沒有錯，文脈中的「量的因果」意思應該是指所有的參
與因素綜合考量後，給予個別因素一個數值，該數值決定的標準是與法益
侵害關聯性的影響力道，而在數值到達特定標以後，可以肯定結果歸責？
也就是量變會引致質變的原理。
如果是的話，這樣的考量之問題在於：（一）因果不是量化關係，無法決
定實質的量，因果是一種實現關係；（二）中介原因在這裏被完全忽視；
（三）未能透過排除作用設定因果，會使得量化取決於現實情況，而將迴
避可能性的問題省略處理；（四）質變的標準假定是66，那麼會導致因果
力與法益關係上66=99%的結果，這樣的處理縱然非規範取向，而是事實的
可能性關聯，但至少在我的想法中，某程度下會和風險升高有其類似性。
: : 重要性理論是Mezger提出來，作為新康德與新古典的理論旗手，他主張結
: : 果歸責與結果原因的分離，重要性理論強調的是法益與行為間的抽象考量
: : ，基本上和量的因果論之間，至少在我上面提到的第一層意義（原因說）
: : 第三層意義（高低度）、第四層（純符質條件說）的關係有限；比較有關
: : 係的只能是第二層的（符質條件+規範定量），不過重要性還是強調（等價
: : 條件+規範定歸責品質而非定量）的觀點
: 恩，我可能沒有說清楚，我想講的是，量的因果論在論述上會經歷「量變轉質變」
: 的過程（這也會牽涉到正犯如何定性的問題），那麼，量的因果論一方面要強調
: 法益與行為之間的關係（行為危險性如何現實化成為結果），實質上又以量來決定
: 質的問題，才會有認為跟重要性理論沒兩樣的觀點。
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.197.239
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Tue May 15 22:15:44 2007
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: 不太確定你說的是不是probability causation的問題，如果是的話我倒
: 是覺得這一條出路很有發展性，如果是的話倒是很有意思。
的確，probability causation的問題是一個很重要的思考線索吧，
只是再深下去也超出我腦袋負荷的範圍了，呵呵。
: 嗯，我想補充二點，第一，初始淘汰機制在我的理解下可能不用高到用
: 構成要件實行行為的方式來限制，這樣會把接下來可能發生的自然原因
: 排除在第二階段的考量以外，相反地，或許可以用「致令法益狀態弱化
: 」的作用力；第二，過失幫助犯要不要承認的問題會涉及限制或擴張正
: 犯概念，如果在現在限制正犯概念的前提下，承認了過失幫助犯（不符
: 構成要件品質的參與減輕處罰），倒不如直接把這些不符構成要件的參
: 與除罪化，也就是說，我們承認過失犯仍然適用限制正犯概念，但是任
: 何無法達到正犯要求品質的行為（幫助）因為不罰，所以不犯罪。
我想問題可能出在對實行行為（性）的定義上，
一般講的實行行為論，比較像是團藤重光等人所強調的類型化的行為定型，
不過後期對實行行為的概念已經從形式上的行為定型轉向實質上對法益的事前
危險性評估，亦即實行行為性即是指對法益狀態的抽象的危險性。
這樣的認定方式只不過是判斷「正犯」的因果流程的起點而已，
至於接下來可能發生的介入情事等並不會因為實行行為性的認定而被排除，
而且，所謂的因果判斷起點，也只不過是一種想像上的起點，
可以說只不過是事後將多個因素鋪排時，一種敘事性的起點而已。
皆下來可能發生的介入情事，只要事後是被觀察到的，就可以納入整體因果判定的
資料庫當中，這一點我想新相當因果關係論在處理介入情事與原行為之間的關係時
就已經有處理過了。
當然啦，我想如果用致令法益狀態弱化的作用力來當作初始淘汰機制應該也無妨，
只是問題又會繞到何謂弱化、要作用到什麼程度才不會被篩選掉、以及如何處理
不作為因果關係的地方。
另外就過失幫助犯的問題，的確如學長所說，我也認為應該要採限縮處罰的觀點
直接把不符構成要件的參與除罪化，只是這樣的論述可能會面臨幾個問題，
第一，難以抵抗現行實務與學說上對過失犯論罪的瘋狂傾向，
（連將機車停在中庭裡的住戶也應論以過失致死罪？！）
第二，在行為人單一行為下，既是共犯又是（正犯）過失犯時，因果的判斷往往
會遇到矛盾。比如甲幫乙準備汽油來燒騎樓下的機車，結果意外燒死人。
放火幫助犯的部分固然無庸置疑，但甲準備汽油的行為跟死亡結果之間，
究竟存不存在相當因果關係（或客觀的因果歸屬）？
: 不知道我的理解有沒有錯，文脈中的「量的因果」意思應該是指所有的參
: 與因素綜合考量後，給予個別因素一個數值，該數值決定的標準是與法益
: 侵害關聯性的影響力道，而在數值到達特定標以後，可以肯定結果歸責？
: 也就是量變會引致質變的原理。
: 如果是的話，這樣的考量之問題在於：（一）因果不是量化關係，無法決
: 定實質的量，因果是一種實現關係；（二）中介原因在這裏被完全忽視；
: （三）未能透過排除作用設定因果，會使得量化取決於現實情況，而將迴
: 避可能性的問題省略處理；（四）質變的標準假定是66，那麼會導致因果
: 力與法益關係上66=99%的結果，這樣的處理縱然非規範取向，而是事實的
: 可能性關聯，但至少在我的想法中，某程度下會和風險升高有其類似性。
的確因果不是量化關係，所謂的量的因果充其量只是一種想像上便利的手段，
可以說，是為了對抗條件理論、客觀歸責理論而創造出來的修辭，
在這樣的脈絡下，所謂的量的因果，頂多只能夠比較大小，卻不能賦予一個絕對
的數值；如果要在客觀上找出一種修正的「支配」概念，又不以規範當作判準，
而且又要統一地解釋作為與不作為、物理上與心理上、正犯與共犯的因果，
到最後我們可能只剩下一種鮮明的直覺。
這樣，又回到了理論包裝與行銷的問題了。
其次，中介原因是否被忽視的問題如前述所說。
回避可能性的地方，之前已經有跟學長討論過，在我的想法當中，排除作用，
或者回避可能性，只不過是為了評定支配與否的一種檢驗上的輔助標準，
規範的條件因果關係論在日本的討論當中也感覺漸有破綻了。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 202.71.92.76
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Wed May 16 04:26:55 2007
※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言：
: 我想問題可能出在對實行行為（性）的定義上，
: 一般講的實行行為論，比較像是團藤重光等人所強調的類型化的行為定型，
: 不過後期對實行行為的概念已經從形式上的行為定型轉向實質上對法益的事前
: 危險性評估，亦即實行行為性即是指對法益狀態的抽象的危險性。
: 這樣的認定方式只不過是判斷「正犯」的因果流程的起點而已，
: 至於接下來可能發生的介入情事等並不會因為實行行為性的認定而被排除，
: 而且，所謂的因果判斷起點，也只不過是一種想像上的起點，
: 可以說只不過是事後將多個因素鋪排時，一種敘事性的起點而已。
: 皆下來可能發生的介入情事，只要事後是被觀察到的，就可以納入整體因果判定的
: 資料庫當中，這一點我想新相當因果關係論在處理介入情事與原行為之間的關係時
: 就已經有處理過了。
: 當然啦，我想如果用致令法益狀態弱化的作用力來當作初始淘汰機制應該也無妨，
: 只是問題又會繞到何謂弱化、要作用到什麼程度才不會被篩選掉、以及如何處理
: 不作為因果關係的地方。
或者換個方式說好了，無論是「支配」、「實行行為性」都在立基在
目的行為論的前提下發展出來的觀點，如果不是Welzel提出行為非價
的概念，現在的構成要件論或許不會這麼發達，特別是針對透過構成
要件定型的刑法思想，以我現在所接觸到的日本論述來說，修正的觀
念並沒有擺脫「強化行為非價」功能的立場來處理問題，只是這種強
化是一種反省式的客觀主義手法，也就是以結果非價為中心的「強化
行為非價之客觀機能」，但是如果我們能夠擺脫Welzel的幽靈，回返
古典式的不法機能，亦即「弱化行為非價」的方式來「強化結果非價
」的話，那個構成要件會成為一個以結果非價為重心的觀點，透過實
質而且連續性的方式決定中介至結果的個別因子與歸責作用，這樣的
復古操作手法或許是一個他種的客觀主義。
初步的想法可能是：結果理解為法益狀態的弱化，而行為理解為任何
與法益弱化有關係的充分必要條件，而不是構成要件的絕對、排他的
支配，才有辦法使得不法要件是完全的結果非價導向，而所謂的支配
指的是在時空關聯性下合法則的發展與預期情事。至少在我看來才有
辦法免於目的行為論下的缺點。
當然理論的盲點會是：第一，因果關係或者歸責關係會成為重要的問
題，因為原本一部分在日本客觀論下被行為非價處理的問題在此會成
為因果關係的問題；第二，未遂的問題不在於如Welzel的見解一般有
行為而無結果非價，而在於有行為非價，而產生「弱值」的結果非價
；第三，對共犯的問題處理上還必須有其他的見解發展出來才行。
: 另外就過失幫助犯的問題，的確如學長所說，我也認為應該要採限縮處罰的觀點
: 直接把不符構成要件的參與除罪化，只是這樣的論述可能會面臨幾個問題，
:
所以在上述因果構成要件的理解下，構成要件的重心不是行為非價而是
結果非價，過失幫助犯或許在於「結果的因果參與，但無法產生合法則
關係下的結果實質影響力」。
第一，難以抵抗現行實務與學說上對過失犯論罪的瘋狂傾向，
: （連將機車停在中庭裡的住戶也應論以過失致死罪？！）
用上面的想法來處理的話，停在中庭的機車有因果參與，但是該結果的發生
必須取決於該中庭機車的停放位置、角度、中庭的大小決定其作用力，如果
無機車也會發生同型態的重大損害，那麼該機車稱不上有初始條件的符合，
為機車的存在只是可有可無的代替作用；如果會致生10人死亡是因為機車的
存在提供火勢加大的作用力，則機車仍有初始作用的符合，但是因為 並不
是合乎理性預期的情事，實質影響力不存在，只能成立過失幫助，但基於罪
刑法定主義不成罪。
: 第二，在行為人單一行為下，既是共犯又是（正犯）過失犯時，因果的判斷往往
: 會遇到矛盾。比如甲幫乙準備汽油來燒騎樓下的機車，結果意外燒死人。
: 放火幫助犯的部分固然無庸置疑，但甲準備汽油的行為跟死亡結果之間，
: 究竟存不存在相當因果關係（或客觀的因果歸屬）？
因果關係上沒有問題，甲和乙都有。
真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有
加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不
具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件
，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊
的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價
但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家
中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供
的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無
預見決定是否成立過失正犯。
這樣的見解對故意幫助犯的作用如何，講真心話，還很有研究餘地就是。
: 的確因果不是量化關係，所謂的量的因果充其量只是一種想像上便利的手段，
: 可以說，是為了對抗條件理論、客觀歸責理論而創造出來的修辭，
: 在這樣的脈絡下，所謂的量的因果，頂多只能夠比較大小，卻不能賦予一個絕對
: 的數值；如果要在客觀上找出一種修正的「支配」概念，又不以規範當作判準，
: 而且又要統一地解釋作為與不作為、物理上與心理上、正犯與共犯的因果，
: 到最後我們可能只剩下一種鮮明的直覺。
: 這樣，又回到了理論包裝與行銷的問題了。
: 其次，中介原因是否被忽視的問題如前述所說。
: 回避可能性的地方，之前已經有跟學長討論過，在我的想法當中，排除作用，
: 或者回避可能性，只不過是為了評定支配與否的一種檢驗上的輔助標準，
: 規範的條件因果關係論在日本的討論當中也感覺漸有破綻了。
這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種
貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.243.7
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Thu May 17 01:08:10 2007
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: 或者換個方式說好了，無論是「支配」、「實行行為性」都在立基在
: 目的行為論的前提下發展出來的觀點，如果不是Welzel提出行為非價
: 的概念，現在的構成要件論或許不會這麼發達，特別是針對透過構成
: 要件定型的刑法思想，以我現在所接觸到的日本論述來說，修正的觀
: 念並沒有擺脫「強化行為非價」功能的立場來處理問題，只是這種強
: 化是一種反省式的客觀主義手法，也就是以結果非價為中心的「強化
: 行為非價之客觀機能」，但是如果我們能夠擺脫Welzel的幽靈，回返
: 古典式的不法機能，亦即「弱化行為非價」的方式來「強化結果非價
: 」的話，那個構成要件會成為一個以結果非價為重心的觀點，透過實
: 質而且連續性的方式決定中介至結果的個別因子與歸責作用，這樣的
: 復古操作手法或許是一個他種的客觀主義。
: 初步的想法可能是：結果理解為法益狀態的弱化，而行為理解為任何
: 與法益弱化有關係的充分必要條件，而不是構成要件的絕對、排他的
: 支配，才有辦法使得不法要件是完全的結果非價導向，而所謂的支配
: 指的是在時空關聯性下合法則的發展與預期情事。至少在我看來才有
: 辦法免於目的行為論下的缺點。
不曉得我有沒有理解錯誤，在這樣的支配概念，跟我先前所講的修正的支
配其實在一般的單獨犯、作為犯當中是相差無幾的。但嚴格而論，此處的
「合法則」應該也是修正後的「合法則」吧？（附帶一提，山口厚說要放
棄排他性而保留支配領域，其實是在講保證人地位的要件，似乎並沒有要
擴及談到所有既遂犯因果關係的認定問題。）
所強調的無非是事後將所有可觀察到的點（包括所謂的介入情事）通通放
在平台上進行因果歸屬的評定，但成立歸屬的前提，除了需符合所謂的修
正的支配概念外，還要在那個想像出來的支配線上面找到具備實行行為性
的階段（至於原因自由行為及間接正犯的認定又是另一個可怕的大問題了）。
這樣的實行行為性要件充其量只不過是一種避免犯罪過度擴張的篩選工具，
簡單的說，要成立正犯，就是要有結果、因果歸屬、實行行為性。
在此，所使用的字眼都是實行行為性，而非構成要件的實行行為，
記得去年此時跟學長討論的時候曾經提過一個說法，亦即「實行行為（性）
作為正犯因果關係判斷的起點」，這一點山口新版也重提了這樣的看法，
只是我後來更大膽的想法反而是推翻這樣的見解，因為這樣的看法在討論
原因自由行為、間接正犯等複數行為階段的問題時會出現難以自圓其說的
盲點。那應該怎麼修改呢？我目前也還沒有完整的想法，初步認為依舊肯
認它的篩選功能，保留其存在，但未必非得作為起點不可。
這勢必需另外想清楚、講清楚才行，因此就此打住。
至於為什麼要保留實行行為性的概念，我沒有辦法替別的客觀主義論者作
回答，在這裡只能誠實地承認這的確是一種反省式的客觀主義，以強調行
為非價的客觀性來削弱目的行為論的攻勢。不過換個角度想，welzel陰險
的地方不正是把主觀與客觀的戰爭焦點轉移到行為與結果上頭嗎？他壟斷
地把行為的詮釋權搶走，為什麼客觀主義不能搶回來？山口厚當初放棄行
為的客觀定性，想以結果反價值出發的因果關係論來取代，結果反而在未
遂論等處，滲入了以行為人主觀的犯罪計畫、犯罪意思來決定的標準，我
不敢確定他新版有沒有改變立場（不過看起來依舊保留的行為意思的字眼）
但這不可不謂是客觀主義的一大諷刺。
在我的想法裡面，構成要件的判斷重心始終是放在結果反價值上頭，但這
並不代表客觀主義就應該放棄對構成要件中的行為反價值的詮釋工作。可
以說，強調行為反價值的客觀性標準，是為了弱化行為反價值在構成要件
的重要程度，所必須作的一種論述策略。
（當然，到了違法論的部分，可以說就完全是著重結果反價值了。）
是否可以建立（或回溯到？）不論行為反價值的客觀主義刑法理論？
真的是一條很負挑戰性的論述道路吧。
其實照學長的論述看起來，在因果認定上也並非不去討論行為非價的問
題，所以剩下的關鍵就在於哪種標準能適切的處理問題了。
: 用上面的想法來處理的話，停在中庭的機車有因果參與，但是該結果的發生
: 必須取決於該中庭機車的停放位置、角度、中庭的大小決定其作用力，如果
: 無機車也會發生同型態的重大損害，那麼該機車稱不上有初始條件的符合，
: 為機車的存在只是可有可無的代替作用；如果會致生10人死亡是因為機車的
: 存在提供火勢加大的作用力，則機車仍有初始作用的符合，但是因為 並不
: 是合乎理性預期的情事，實質影響力不存在，只能成立過失幫助，但基於罪
: 刑法定主義不成罪。
想確認一下，此處的「並不是合乎理性預期之情事，實質影響力不存在」這句話
是指「因為不合預期，所以實質影響力不存在」？還是「既不合理性預期，且實
質影響力不存在」？
之所以會這樣問，是想確認一下跟新相當因果關係論的標準是否一樣
（亦即異常性＋影響力的二重判斷構造）
: : 第二，在行為人單一行為下，既是共犯又是（正犯）過失犯時，因果的判斷往往
: : 會遇到矛盾。比如甲幫乙準備汽油來燒騎樓下的機車，結果意外燒死人。
: : 放火幫助犯的部分固然無庸置疑，但甲準備汽油的行為跟死亡結果之間，
: : 究竟存不存在相當因果關係（或客觀的因果歸屬）？
: 因果關係上沒有問題，甲和乙都有。
: 真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有
: 加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不
: 具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件
: ，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊
: 的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價
: 但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家
: 中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供
: 的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無
: 預見決定是否成立過失正犯。
的確，有一部份的問題在於論定幫助的作用如何，不過我要問的反而是後段的問題；
在確認了甲的行為對放火的部分僅成立幫助（符合最低限度因果力但不具實質合法
則作用力）之下，要如何對火災「所致」的死亡結果具有正犯的因果關係（實質的合
法則作用力）呢？
當然我並不是認為一個行為論以共犯之後就不可能再成立正犯，只是像這種案例，
通說為了遵守目的行為論底下過失單一正犯論的基本命題，卻反而出現「對因果流程
前階段的低影響」跟「對因果流程後階段的高影響」同時並存的矛盾情況。
這種矛盾也會出現在屬於（衍生結果類型的）加重結果犯的共犯問題上。
以通說這種並存（既成立放火幫助又成立過失致死）的情況來看，只能更證明通說
的正犯性標準不一，也更確立了所謂的客觀歸責論的實質歸責基準根本低的令人難
以想像罷。
: 這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種
: 貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。
感謝學長清楚的說明，我想，透過這樣的討論，縱使沒有完美的解決方案，
至少也可以更明確知道問題在哪裡的。我想不僅是我，其他學弟妹應該也
會覺得有些收穫吧！
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 202.71.92.76
※ 編輯: JohnWayne 來自: 202.71.92.76 (05/17 01:22)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Thu May 17 01:46:54 2007
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: 可能是用語吧？！因為學說的名字叫「例外說（構成要件模式）」和「前置
: 說」，不過從客觀主義的角度來說，應該是透過對結果→行為→主觀意思，
: 這樣的邏輯來處理問題吧？！如果在結果行為就能夠成立構成要件，為什麼
: 不從這個角度來思考什麼時候可以納入罪責的考量，什麼時候不能呢？不掌
: 握「具體危險」的結果行為，而掌握「抽象危險」的原因行為作為犯罪成立
: 的行為，至少對我來說，會有抽象危險無限擴張的危險，因為能夠限制抽象
: 危險的只有主觀和義務違反的客觀行動，不過我不知道山口厚是怎麼談這個
: 問題的就是了。
另外幫山口厚澄清一下，
這果真是用語上的誤差。
不過，李老師一開始的推文中並沒有誤認，
山口厚的「構成要件model」用語（我當初翻的不好）的確是沿用日本學說的定義，
亦即維持同時性原則，而將構成要件事實往前回溯至原因階段。
至於跟構成要件model相對的是「責任model（也就是學長所謂的例外說）」，承認
同時性原則的例外，將結果行為解為實行行為，而將該階段的責任往前回溯至原因
階段來追究。
山口的作法應該比較偏向將結果階段的行為解為實行行為。
以上。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 202.71.92.76
推 natuerlich:我再看了一下，確認這是用語差異，因為我一開始理解 05/17 02:00
→ natuerlich:你說的構成要件模式是把犯罪行為依行為時認定，不過查 05/17 02:00
→ natuerlich:了一下後，確認例外模式才是「結果行為」才會構成犯罪 05/17 02:01
→ natuerlich:的正確用語。 05/17 02:02
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
時間: Thu May 17 04:13:13 2007
※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言：
: 不曉得我有沒有理解錯誤，在這樣的支配概念，跟我先前所講的修正的支
: 配其實在一般的單獨犯、作為犯當中是相差無幾的。但嚴格而論，此處的
: 「合法則」應該也是修正後的「合法則」吧？（附帶一提，山口厚說要放
: 棄排他性而保留支配領域，其實是在講保證人地位的要件，似乎並沒有要
: 擴及談到所有既遂犯因果關係的認定問題。）
某程度上確實是類似的，但是大概我們都不是寫出完整的學術作品，論
證過程中也沒有把修辭運用強化，再加上沒有註解，所以很多地方很像
但是又模糊吧？！
山口的見解我也沒有念，沒有辦法說什麼就是。
: 所強調的無非是事後將所有可觀察到的點（包括所謂的介入情事）通通放
: 在平台上進行因果歸屬的評定，但成立歸屬的前提，除了需符合所謂的修
: 正的支配概念外，還要在那個想像出來的支配線上面找到具備實行行為性
: 的階段（至於原因自由行為及間接正犯的認定又是另一個可怕的大問題了）。
: 這樣的實行行為性要件充其量只不過是一種避免犯罪過度擴張的篩選工具，
: 簡單的說，要成立正犯，就是要有結果、因果歸屬、實行行為性。
: 在此，所使用的字眼都是實行行為性，而非構成要件的實行行為，
: 記得去年此時跟學長討論的時候曾經提過一個說法，亦即「實行行為（性）
: 作為正犯因果關係判斷的起點」，這一點山口新版也重提了這樣的看法，
: 只是我後來更大膽的想法反而是推翻這樣的見解，因為這樣的看法在討論
: 原因自由行為、間接正犯等複數行為階段的問題時會出現難以自圓其說的
: 盲點。那應該怎麼修改呢？我目前也還沒有完整的想法，初步認為依舊肯
: 認它的篩選功能，保留其存在，但未必非得作為起點不可。
: 這勢必需另外想清楚、講清楚才行，因此就此打住。
: 至於為什麼要保留實行行為性的概念，我沒有辦法替別的客觀主義論者作
: 回答，在這裡只能誠實地承認這的確是一種反省式的客觀主義，以強調行
: 為非價的客觀性來削弱目的行為論的攻勢。不過換個角度想，welzel陰險
: 的地方不正是把主觀與客觀的戰爭焦點轉移到行為與結果上頭嗎？他壟斷
: 地把行為的詮釋權搶走，為什麼客觀主義不能搶回來？山口厚當初放棄行
: 為的客觀定性，想以結果反價值出發的因果關係論來取代，結果反而在未
: 遂論等處，滲入了以行為人主觀的犯罪計畫、犯罪意思來決定的標準，我
: 不敢確定他新版有沒有改變立場（不過看起來依舊保留的行為意思的字眼）
: 但這不可不謂是客觀主義的一大諷刺。
或許該這麼說吧，我認為構成要件如果一直設法強化行為的定型性問題，
不可迴避的就是非法益考量層面的介入，未遂就是一個很好的例子，這
樣子的見解實際上一度是學說上的有力說過，關鍵點或許是如何實質定
性未遂的法律性質，這就先按下不表。但是如果轉個彎，把法益定型性
的問題作一點寬鬆的制約，轉而向因果、相當性、結果等等非行為定型
性的層次，或許會比較有實踐新客觀主義的機會，不過這個說法還不穩
定，過一陣子說不定又會改變想法也不一定。
: 在我的想法裡面，構成要件的判斷重心始終是放在結果反價值上頭，但這
: 並不代表客觀主義就應該放棄對構成要件中的行為反價值的詮釋工作。可
: 以說，強調行為反價值的客觀性標準，是為了弱化行為反價值在構成要件
: 的重要程度，所必須作的一種論述策略。
: （當然，到了違法論的部分，可以說就完全是著重結果反價值了。）
: 是否可以建立（或回溯到？）不論行為反價值的客觀主義刑法理論？
: 真的是一條很負挑戰性的論述道路吧。
: 其實照學長的論述看起來，在因果認定上也並非不去討論行為非價的問
: 題，所以剩下的關鍵就在於哪種標準能適切的處理問題了。
就跟上面回的差不多，我就不多說了，這還需要一段時間的研究吧。
呵呵。
: 想確認一下，此處的「並不是合乎理性預期之情事，實質影響力不存在」這句話
: 是指「因為不合預期，所以實質影響力不存在」？還是「既不合理性預期，且實
: 質影響力不存在」？
: 之所以會這樣問，是想確認一下跟新相當因果關係論的標準是否一樣
: （亦即異常性＋影響力的二重判斷構造）
嗯，我目前的想法是理性預期是因果論（包括歸責論）的重點，所以應該是：
「不合預期，所以實質影響力不存在」，概念上理解為：因為不可能外於法則
生活，任何具有影響力的作用機制，必然是該行為在空間、時間連續性發展上
具有法則合理性的產生作用力，某程度上是想要反對規範理論的見解，但是這
樣的想法還沒有確定下來。
: : 因果關係上沒有問題，甲和乙都有。
: : 真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有
: : 加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不
: : 具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件
: : ，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊
: : 的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價
: : 但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家
: : 中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供
: : 的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無
: : 預見決定是否成立過失正犯。
: 的確，有一部份的問題在於論定幫助的作用如何，不過我要問的反而是後段的問題；
: 在確認了甲的行為對放火的部分僅成立幫助（符合最低限度因果力但不具實質合法
: 則作用力）之下，要如何對火災「所致」的死亡結果具有正犯的因果關係（實質的合
: 法則作用力）呢？
這關涉對幾個概念的掌握，至少我現在的想法是：因果關係是一種自然關係，
基本上建立在時間、空間前後連續發展的狀況脈絡上，所以只要有乙用以犯
罪的油是甲所給的，就會有因果關係。這是Engisch的見解。實質影響力的掌
握，取決於最低限度法益侵害行為所致生符合法則的連續性發展歷程，如果
被肯定了，那麼就會成立正犯，如果被否定了，原則上會成立共犯，這樣的想
法和黃老師把幫助理解為未遂有一點像。
因此：最後的例子中：甲的行為具有行為非價，但無法產生適足的結果非價，
只能論以幫助的客觀構成要件成立，主觀上即便有預見可能性，因為不處罰
過失幫助，所以不成立犯罪。
: 當然我並不是認為一個行為論以共犯之後就不可能再成立正犯，只是像這種案例，
: 通說為了遵守目的行為論底下過失單一正犯論的基本命題，卻反而出現「對因果流程
: 前階段的低影響」跟「對因果流程後階段的高影響」同時並存的矛盾情況。
: 這種矛盾也會出現在屬於（衍生結果類型的）加重結果犯的共犯問題上。
: 以通說這種並存（既成立放火幫助又成立過失致死）的情況來看，只能更證明通說
: 的正犯性標準不一，也更確立了所謂的客觀歸責論的實質歸責基準根本低的令人難
: 以想像罷。
先這樣說吧，我認為加重結果犯不完全是「客觀意義下」行為對前因果流程只
具有輕度作用力，而後因果流程具有強度作用力。相反地，以傷害致死為例，
行為人必須在行為就已經設定了能夠致死結果的作用力，只不過他的主觀上只
理解到傷害的作用力，而未理解到致死的強度作用力，因為這個強度作用力通
常是「附加性」而不是目的性的存在。但是無論如何必須要求附加仍處於可得
合理期待的範圍內才行。
另外，我覺得通說應該不會得到過失致死的結論，這在客觀歸責理論下會透過
回溯禁止或是第三人效力排除客觀歸責。只是說在這個意義上，我不認為這是
一種規範上的排除，而是第三人的放火就一般情況下（加油站）不是合理預期
的範圍。
我不敢說客觀歸責這裏完全沒有判準，但至少對死亡結果的責任從我的觀點來
看只是幫助類型而已，如果沒有故意，基本上應該是無法成罪才對。
不過這樣的想法說不定明天又改了，哈。
: : 這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種
: : 貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。
: 感謝學長清楚的說明，我想，透過這樣的討論，縱使沒有完美的解決方案，
: 至少也可以更明確知道問題在哪裡的。我想不僅是我，其他學弟妹應該也
: 會覺得有些收穫吧！
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 87.166.243.82
推 JohnWayne:黃新版已經幫助犯那裡改成是責任減輕了... 05/17 21:15
推 natuerlich:改了？拍謝，我真的不知道。也謝謝你呀。 05/17 23:25