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◆ From: 203.204.129.106
※ [本文轉錄自 a-bian 看板]
作者: chouhen (臨江仙) 看板: a-bian
標題: Re: 呂副總統說的好呀
時間: Thu Nov 17 14:27:41 2005
※ 引述《yoyoruru (好走......)》之銘言：
: 今天呂副總統昭開記者會
: 說了不少事情
: 1.發行光碟為出版品,現行出版法,以廢除先行審查的規定,桃園縣警局的行為,已
: 經回到戒嚴時代的警總的行為
: 2.桃園縣警局搜索時,是否有法院的搜索票,或這件事有急迫性?若無搜索票,此次行動
: 就算違法
我查閱過相關資料了，將所得整理如下，有點長，請海涵。
壹、搜索之合法性：自刑事訴訟法出發
一、問題：
（一）是否有法院的搜索票？無
（二）桃園縣警局如何自圓其說：周學禮等人同意搜索。
證據：1.http://www.libertytimes.com.tw/2005/new/nov/13/today-p4.htm。（這是當
天搜索的消息）
2.http://yam.udn.com/yamnews/daily/3012370.shtml。（其中一段內容：桃園地
檢署和警方都表示，當天是調查周學禮的錄音工作室，經周學禮同意搜索後執行，
符合刑事訴訟法的搜索程序） ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
二、由於若具有搜索票，則根本不用經過場所管理人同意後，即可執行，而根據蕃薯藤新
聞網（以上「證據2」）的報導，桃園縣檢警異口同聲表示係經過周學禮同意後才搜索，
則應可推知其並無搜索票。並參閱本項連結倒數第二段內容：
http://www4.chinesenewsnet.com/MainNews/SinoNews/Taiwan/cna_2005_11_15_11_00_12_952.html
「...全案較受爭議的應屬桃園檢警在未請得法院搜索票即逕行搜索製作光碟團體，因為根
據刑事訴訟法第一三一條規定，除非是追捕在逃人犯，或確信證據有被毀滅之虞，或確信有
犯罪正在進行、時間緊迫等，才可以由檢、警先行執行，事後再向法院報告。」
三、刑事訴訟法128條第一、三項規定，「搜索，應用搜索票」；「搜索票，由法官簽名
」。例外不用搜索票的情形有以下情形，需個別判斷其合法性：
（以下參閱林鈺雄，「搜索扣押註釋書」）
（一）附帶搜索（刑訴法130條）：此係在逮捕應受逮捕人後，為保障執法人員安全，
對被捕人能立即觸及之處所，得無搜索票而搜索之。（前揭書，頁136～143）。本案並非
此種情形。
（二）逕行搜索（刑訴法131條第一項各款）：
A.第一款：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者：本案非此情形
周學禮如果是刑事訴訟法上「應受逮捕之人」，例如「現行犯」（刑訴法88條）、「通緝
犯」（刑訴法87條），或「檢警依88-1條執行『緊急拘捕』」，或「應被拘提」（刑訴法
71、71-1、75、76條。指：1.需先經傳喚，或縱未經傳喚而有「逃亡之虞」、「串證滅證
」或「所犯最輕本刑五年以上有期徒刑」之情形）時，才得不具搜索票而為逕行搜索。
請問本案有嗎？
B.第二款：因追躡現行犯或逮捕脫逃人：本案非此情形
周學禮是現行犯或脫逃人嗎？本款適用的目的是「熱追緝」（Hot persuit）法理，指在
公共領域「正執行追緝」而依時間的緊密性有必要進入他人私領域之處所時，才例外允許
無票搜索。美國判決有一段話寫得很好，可以作為本款的解釋依據：
「immediate or continous persuit...from the sense of a crime」。
請問本案有嗎？
C.第三款：有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者：本案非此情形
本款立法目的在「及時阻止犯罪」以防止法益之侵害或擴大。學說上舉的例子是「屋內傳
出淒厲的叫聲：「殺人啊！！！」。
請問本案有嗎？
（三）緊急搜索（刑訴法131條第二項）：本案非此情形
本條項內容為：
「檢察官於偵察中『確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變
造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索』...」。
請問本案有嗎？
（四）同意搜索：也正因為本案沒搜索票，又沒以上情形，檢警只有藉助實務上最常被濫
用的「同意搜索」：
「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將
其同意之意旨記載於筆錄」。
本條之爭議在於「自願性同意」到底怎麼認定，由於檢警大批突然出現，此種突襲的心理
壓力均足以引發「自願性存否」之爭議，更且，刑事訴訟法要求檢警必需盡事前告知義務
，即「告知受處分人，於法律上並無配合之義務」，並「將其意旨記名於筆錄」（前揭書
，頁176），但這只是表面證據而已，是否出於「自願性同意」，要個案判斷，而同意搜
索的範圍，也有待解釋，更何況當事人還有隨時撤回同意之可能。
本案是否有經「真摯之同意」，目前事實不明，無法精確評論，但從今日彭金萬在地院按
鈴申告時描述：「...警察衝進去 七八個人圍住他 抓住他的後腰帶往後拉」、「...
想到當時的情況 身體都還會起雞皮疙瘩」，這裡會有「真摯的同意」？我不相信。
（五）小結：搜索推定不合法（詳以上論證）。
貳、桃園縣警局之作法：箝制言論自由、事前審查言論內容
遭憲法質疑之「事前審查制」，定義為：「言論之發表，繫於公權力審核內容後，認為當
否之決定」，參閱蘆部信喜，「憲法」（李鴻禧譯），頁187。
而構成「違憲推定」之事前審查制，具備以下要件：一、主體：公權力（不限於行政權
，法院亦足當之）。二、客體：言論之內容。三、時期：言論到達聽眾前。四、效果：依
二、，禁止發表。
以上講得很抽象，姑且先觀察美國與日本的作法：
一、美國：
非絕對禁止為事前審查，而需視「審查內容」與「程序保障」而定。因此，美國聯邦最高
法院，對「事前限制」採「嚴正推定違憲」立場（Warren E. Burger於Pentagon Papers
Case之語，參閱許志雄等，「現代憲法論」，頁133），認為「事前限制制度」在具備以
下三要件時，方能通過違憲審查：一、事前限制之必要性（1.由政府舉證。2.「必要性」
之程度，指「未施以事前限制（審查），則將為人民帶來『直接、立即與不可彌補之損害
』（direct、immediate and irreparable damage）。本要件即1971年New York Times
v. United States乙案所提出，也就是著名的「Pentagon Papers Case」。該案背景簡介
如下：Daniel Ellsberg揭發美國詹森總統偽造「東京灣事件」：北越砲擊美軍例行巡弋
艦隊，遂據此提高軍事行動規模，全面介入越戰之內幕。由於相關資料均被列為「極機密
」，在紐約時報連載時行政機關即要求法院發「禁制令」，禁止連載相關內容，後案至最
高法院，由於美國政府無法舉證「必要性」原則，遂以六比三比數，由紐約時報取得勝利
。本案相關背景事實，參閱Daniel Ellsberg揭發美軍介入越戰內幕。又，此造
成反戰風潮與公民抵抗運動，對此深入之分析，參閱漢娜鄂蘭：「共和的危機」乙書）。
二、提供迅速之司法救濟。三、政府行政決定均需賦予被限制者「陳述意見」與「言辭辯
論」之機會。
（以上三標準之提出，參閱參閱林子儀，「言論自由導論」，刊載於「台灣憲法之縱剖橫
切」，頁149）
如果以美國創設的標準，本案根本就是違憲的作為。首先，本案一個單純的光碟，內容
為何事前都不清楚了，怎麼可以知道它的散佈，對人民會造成「直接、立即與不可彌補
的損害」呢？
又，有什麼迅速的司法救濟呢？還有，有任何「陳述意見」與「言詞辯論」嗎？
二、日本：
日本學界對海關書籍檢查（事實：日本關稅定率法21條所定之禁止輸入品，包括「危害公
共安全或風俗之書籍、圖畫、雕刻物及其他物品。並規定海關長得依此規定，檢查書籍等
表現物的內容）提出強烈的違憲性質疑（參閱阿部照哉等四人著，「憲法（下）：基本人
權篇」，頁152）。而蘆部信喜在其所著「憲法」，頁186更明確歸納學界見解如下：
「由行政權事前抑制，『絕對予以禁止』；對法院所為之事前抑制，『原則上予以禁止』
，只有在『相關言論一經發表，將立即對他人的名譽與隱私，產生不能回復的重大損害』
時，法院依相關程序（如假處分）才能予以事前抑制」。
三、本案之情形：
請問有任何證據指出「該項光碟之發表，將對他人的名譽與隱私產生不能回復的重大損害
」嗎？？？？？？？？？？？？完全沒有，我們可以看以下幾則新聞：
（一）http://www.ettoday.com/2005/11/14/11372-1869504.htm。
「...自光碟案爆發後，朱立倫先批是對手陣營抹黑、抹紅後又抹黃的手法，隔日又改口說，光
碟案對選情不影響，後來又說請檢調單位嚴查全案，甚至朱立倫對光碟內容知之甚詳，這
與朱立倫先前說過不曾看過光碟內容的說法嚴重相左。 」
（二）http://news.yam.com/cna/politics/200511/20051117651024.html。
假爆料非常光碟？ 馬英九：根據媒體說法評論
「...「我的眼前伸出來十幾支麥克風，有位媒體記者跟我說，他們知道的光碟有這樣的內容」
，「我想現場好幾位媒體都在場，都知道」」
以上的連結，分別是「朱立倫針對光碟內容說法一日數變，根本沒有看過光碟內容」、「
馬主席也都沒看過，只是根據媒體的詢問，所以認為有如此之內容」，請問，這算是證據
嗎？更別談檢警在查扣之前，根本不知道光碟內容是什麼，參閱以下新聞：
http://paper.udn.com/udnpaper/PID0001/87330/web/。
「...桃園縣警察局十月間即接獲檢舉，指有人準備在選舉前製作抹黃桃園縣長朱立倫的非常光
碟，企圖影響選情，但內容和事證不明確。
^^^^^^^^^^^^^^^^
前天上午警方接獲進一步情資，指非常光碟正在台北市八德路三段的禮贊錄音工作室進行
最後階段配音，準備大量壓製成光碟並散發。」
請問，能過的了憲法這一關嗎？這沒有箝制言論自由與表現自由的疑慮嗎？每天只會在媒
體上爆料，到別人要指控自己，還只是在合理評論的範圍，或根本有無侵權根本不知的時
候，怎麼忽然這麼愛惜起自己的羽毛了？
看完這些新聞，著實令人感慨良多。
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ζ
ξ
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ν)
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到了最後. 在身邊的. 只剩菸跟影子...
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