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作者: sssuuueee (弱水三千，只取一瓢飲) 看板: Examination
標題: Re: [疑問] 行政法 - 委託第三人之「代履行」
時間: Sat Apr 23 03:33:21 2011
※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言：
: : 幾點錯誤
: : 1.拆除違章建築系對人民財產權之侵害,非有法令授權,無法阻卻違法,所以根本不
: : 可能代履行(白話說,就是非有主管機關之授權,拆除他人房子都是侵權行為)
: : 參法務部法律字第0910045357號函顯然未考慮法令保留和行政委託之問題,拆除
: : 人如果沒有取得行政委託授權,如何阻卻違法?如何能強制拆除建築物
: : 所有人之違建?僅憑其與主管機關簽訂的私法契約?此能對抗違建所有權人嗎?
: : 又如果是行政助手,那在場下令拆除的還是主管機關之代表,並配合警察機關排除
: : 不法腕力之干擾,其仍為行政執行法第28條第2項第2款之直接強制而非同條第1項
: : 之間接強制!
: : 簡言之,沒有任何公權力強制介入的違建強制拆除,在現實上是根本是不可能實現
: : 的,而有公權力介入的拆除就不可僅是單純的代履行,而應為直接強制或行政委託
: : 2.違章建築拆除,依行政執行法第28條第2項第2款之規定,已列明為直接強制,無代
: : 履行之可能
: 雖然小弟以前回過
: 但是覺得還有說清楚的必要
: 這些的問題根源 都圍繞在一個先決問題
: 直接強制與代履行如何區分?
: 小弟看到至少有四說
(甲~丙說予以吃掉，謝謝)
: 丁說:
: 執行機關所為是直接強制
: 第三人所為是代履行
: 理由
: 這是實務所採 簡單容易區分
: 小弟支持丁說實務看法
: 至於學說認為有違執行費用公平分擔原則 其實是誤會
: 蓋對於執行機關而言 執行本來就是其職務義務
: 執行費用早已為執行機關公務員之薪俸所吸收
: 額外徵收執行費用反而不公平
: 就像一個在國中專門教數學的老師
: 不可能說我在外面交補習班可以收補習費
: 所以我在學校教數學除了薪水外 還要另外收費
: 一律將拆除違建放進直接強制
: 而不去思考直接強制和代履行的區分
: 奇也怪哉XD
剛剛順便去翻書，分享一下：
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陳敏，《行政法總論》，98/9/6版，p.867 ～ p.868
「得為代履行者，僅限於可替代之行為，亦即可以由第三人作成之行為。例如，
拆除建築物、清除廢棄物。」
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吳庚，《行政法之理論與實用》，11版，p.541
「代履行與前述直接強制有時不易分辨，例如搭建違章建築者，經主管機關通知限期
自行拆除否則強制執行，義務人逾期仍不履行，此項義務自屬能由他人代為履行之
性質。如執行機關命其所屬拆除隊予以拆除，應視為直接強制，不生繳納費用之問
題，如執行機關雇工拆除，則屬代履行，雇工之費用應向義務人徵收。」
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: 缺陷
: 此說下自力代履行無法存在
: 為何第三人執行就能收費 行政機關自為執行就不能收費
: 有違執行費用公平分擔原則
「此際執行機關如居於可替代行為義務之義務人地位，作成可替代之行為，並對義務人
收取代履行費用，通常應屬於代履行中之『自己實施』（例如拆除違章建築）。反之
，執行機關如以其行為迫使義務人作成其他行為，尤其不可替代之作為、不作為或容
忍義務時，則為『直接強制』（例如以噴水驅散參與違法集會者）。
拆除建築物係可替代之行為。....由行政機關自行或委託第三人予以拆除，其結果
並無不同。如僅著眼於拆除行為之可替代性，行政機關自為拆除，似為『代履行』
得收取代履行費用。惟由行政機關自行以實力拆除建築物，又如何否定其為直接強
制之性質？因此，除考慮義務是否有可替代性外，並應依執行機關之意思定之。」
（陳敏，p.879）
只是有一個疑問，如果行政執行法第32條之間接強制優先原則，
本來就是因為直接強制手段乃對人民權利之高度干涉，基於比例原則之考量，
在以間接強制後仍無法達成行政目的時，方得為直接強制
按照法條解釋來看，如果立法者認為「拆除住宅」係屬高度干預之強制行為
並放在行政執行法第28條第2項，輔以同法32條之間接優先於直接
那麼我們是否應該認定「拆除住宅」之行為係屬「法律上不可替代之行為義務」
應以1、怠金
或2、[學說上]若能合理推斷以間接強制顯然無法達成行政目的者，得逕行直接強制
邊寫又邊想到，拆除「住宅」是否包括「違章建築」？ 有可能僅指合法建物？
另外，若拆除住宅不得代履行，但處以怠金是否顯更不利義務人而有為必要性原則？
蓋義務人原本只需要「自行拆屋」
若處以怠金，縱行為人「繳款」後仍須「自行拆屋」
若機關逕行直接強制 → 則義務人並不需要多那筆無意義的怠金？(無代履行費用之問題)
(二) 另外，其實我真正納悶的是，為何此等行政助手之法律關係會是私法而非行政契約
契約目的之公益性要到達多明顯程度，才需要判定為行政契約@_@？
又或者在判斷上，除非明顯有公益之目的或題目所需，否則直斷為私法契約即可？
<囧/
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「喜歡孤獨嗎？」她手托著臉頰說。
「喜歡一個人旅行，一個人吃飯，上課的時候一個人離得遠遠的孤伶伶地坐？」
「沒有什麼人喜歡孤獨的。只是不勉強交朋友而已。因為就算那樣做也只有失望而已。」
我說。
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