違憲審查制度在憲法上是個很大的課題
許多制度上的爭議到現在都還沒辦法完全的解決
甚至有很多本碩博士論文再討論這個問題
我本來是不敢針對這個發表什麼意見
不過看到ysdt的這篇文章
我想我還是在我能力範圍內說明一下
這個要謝謝ysdt的文章讓我重新思考一下違憲審查的結構和功能
※ 引述《ysdt (月亮節快樂)》之銘言：
: 我接下來講的可能比較沒體系(表達能力不佳...)
: 要是不夠清楚請繼續直說 :)
: 違憲審查之標的大概有以下的範圍
所謂的違憲審查狹義來講是只司法機關的規範控制行為(Normkontrolle)
所以會講違憲審查的標的就是「法規範」
因此下面的分類看起來有點奇怪
: 1.法規範(包括憲法 法律 命令 判例等)
違憲審查制度就是立基於法規範的位階
以憲法的最高性來維護內國法秩序，使規範系統能夠合憲
因此，憲法本身作為違憲審查的標的就變成很奇怪
憲法如何「違憲」？
年前國大代表修憲被大法官釋字四九九號解釋為違憲就引起很大的爭議
大法官用的是Karl Schmidt那套憲律憲章那套說法來解釋
而憲法本文作為違憲審查的標的這個命題更是難以令人信服
就判例而言
判例本身是司法機關所表示的意見
在定位上並不是法規範的範疇
判決有既判例
既判例的主觀範圍一般而言只在當事人間發生
因此說判例是違憲審查的標的也很有問題
: 2.政黨行為(政黨行為是否違背自由民主秩序?)
你說的這個是所謂政黨違憲解散的問題
這個制度原出於德國法上「防衛性民主」的思想
這個制度的設計本身也受到很大的批判
在這裡姑且不論這些批判和對於整個憲法的民主觀之間的問題（這個其實才是爭點）
政黨行為本身是否是傳統的違憲審查標的我也有所懷疑
觀司法院大法官審理案件法第十九條的規定
「政黨的目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，主管機關
得聲請司法院憲法法庭解散之。」
它可以說是我國違憲審查制度上一項獨特的設計
使我國司法院大法官的功能分為：一、解釋憲法與統一解釋法律和命令，二、組成
憲法法庭，合議審理政黨違憲之解散案件
: 3.事實狀態(ex:立委國代長期不改選)
這項命題對於違憲審查制度的認知更有所錯誤
違憲審查的功能在於「規範控制」
所謂的事實狀態怎麼會有規範性的問題？
舉例中立委國代長期不改選是直接違反了憲法中明訂的立委國代任期
還是有「規範」的存在
但是立委國代的改選本身仍不是違憲審查的標的
改選這個動作不是一個法規範
依我的淺見
立委的任期到了就自動解任了
國家就處於沒有國會的狀態
要聲請釋憲
試試看中選會不辦選舉是不是違憲吧
你要說事實狀態是什麼
例如颱風來台北市淹水
這是個事實狀態
你要怎麼去「審查」有沒有違憲？
: 4.特定行為(作為or不作為 ex:副總統可否兼任行政院長?)
這個所謂的特定行為也是含糊籠統的說法
副總統可否兼任行政院長為什麼會成為大法官釋字四一九號解釋的標的
是因為副總統兼任行政院長可能違反了憲法對於這兩個職位設置的目的
所以這是一個單純的憲法解釋問題
解釋憲法上的設計是否允許副總統兼任行政院長
而不是副總統兼任行政院長這個行為是否違憲
總體說起來
違憲審查的標的是什麼
觀司法院大法官審理案件法第四條即可知曉
司法院大法官審理案件法第四條：「大法官解釋憲法之事項如左：一 關於適用憲法
發生疑義之事項。二 關於法律或命令，有無抵觸憲法之事項。三 關於省自治法、
縣自治法、省法規及線規章有無抵觸憲法之事項。前項解釋之事項，以憲法條文有
規定者為限。」
我不知道ysdt上面做的分類是不是她自己的分類標準。如果是的話，我要說ysdt在
學問上的追求可謂相當積極，自己做分類整理，但可能對於違憲審查制度的結構和
功能有所誤認。
: 現在縮小目光就「1.法規範」來說...
: 首先 法規範包含了「命令」(←our target)
: 大法官大幅度擴張「命令」的範圍:
: a.法規命令 b.行政規則 c.判例 d.最高法院or行政法院之決議
首先，我要對這個說法提出疑問
大法官在什麼解釋上將命令的範圍規定如此？
我查遍書籍而不可得
一般所謂違憲審查中的「命令」就是指行政命令而言
在行政程序法中就是包含了法規命令和行政規則兩者
: 再縮小目光就「b.行政規則」來討論.....
: 對於「解釋函令」是否屬行政規則有些爭議
: 但大法官認為 只要在法院終局裁判中有用到行政規則or解釋函令
: 而該行政規則or解釋函令有違憲之虞者 就受理為違憲審查之標的
: ex:大法官釋字第137號 第216號 第407號解釋
這幾號大法官解釋本身並沒有討論到解釋函令本身是不是做為違憲審查的標的
不過依照行政程序法第一百五十九條的規定，解釋性規定是被定義為行政規則
的範疇內。因此這種解釋函令說來是一種「規範」。
但問題來了，依照行政程序法的規定，行政規則是行政機關內部運作及秩序，
所為非直接對外發生法官犯效力之一般、抽象之規定。這種「非直接」對外
發生法規範效力的規範是否是違憲審查制度所要控制的範圍有很大的討論空間。
違憲審查制度的最重要目地之一就在於控制國家權力來保障人民。基本權部分
就是控制國家規範對於人民的權益是否有侵犯。這個國家規範還可以區分為
行政機關的規範和立法機關的規範。關於立法機關所做的規範（也就是法律）
和違憲審查之間的反民主爭辯是違憲審查制度上很大的問題。在此我就不提了。
針對行政機關的規範，一般而言就是法規命令。這種命令對人民的權利義務有
直接的影響性，當然成為違憲控制的目標。但是行政規則只是內部運作的裁量
指導或解釋，對人民並沒有直接的效力，是否那麼當然的成為違憲審查的標的
還很有疑問！
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作者: moonlike (銀波鏡含) 看板: LAW
標題: Re: 不懂
時間: Tue Oct 2 22:41:30 2001
※ 引述《Bright (我！要！電視！！)》之銘言：
: ※ 引述《ysdt (月亮節快樂)》之銘言：
: : 我接下來講的可能比較沒體系(表達能力不佳...)
: : 要是不夠清楚請繼續直說 :)
: : 違憲審查之標的大概有以下的範圍
: 所謂的違憲審查狹義來講是只司法機關的規範控制行為(Normkontrolle)
: 所以會講違憲審查的標的就是「法規範」
: 因此下面的分類看起來有點奇怪
: : 1.法規範(包括憲法 法律 命令 判例等)
: 違憲審查制度就是立基於法規範的位階
: 以憲法的最高性來維護內國法秩序，使規範系統能夠合憲
: 因此，憲法本身作為違憲審查的標的就變成很奇怪
: 憲法如何「違憲」？
: 年前國大代表修憲被大法官釋字四九九號解釋為違憲就引起很大的爭議
: 大法官用的是Karl Schmidt那套憲律憲章那套說法來解釋
: 而憲法本文作為違憲審查的標的這個命題更是難以令人信服
: 就判例而言
: 判例本身是司法機關所表示的意見
: 在定位上並不是法規範的範疇
: 判決有既判例
: 既判例的主觀範圍一般而言只在當事人間發生
: 因此說判例是違憲審查的標的也很有問題
: : 現在縮小目光就「1.法規範」來說...
: : 首先 法規範包含了「命令」(←our target)
: : 大法官大幅度擴張「命令」的範圍:
: : a.法規命令 b.行政規則 c.判例 d.最高法院or行政法院之決議
: 首先，我要對這個說法提出疑問
: 大法官在什麼解釋上將命令的範圍規定如此？
: 我查遍書籍而不可得
: 一般所謂違憲審查中的「命令」就是指行政命令而言
: 在行政程序法中就是包含了法規命令和行政規則兩者
我還沒有完全瞭解整套憲法的運作模式，
不過關於這個問題，之前我在上民法的時候讀王澤鑑老師的書時有讀到，
就把我讀到的部分引上來參考參考：
....應特別強調者，係判例之尊重，乃基於法律安定性之要求。
人民在交易上多以判例為基礎，建立法律上之權力義務關係，預
期法院對於同樣案例，能做同一的判決，判例動輒變動，勢必影
響交易之安全及人民對法律之信賴也。
判例事實上居於法源地位，其效力與條文相近，勢所必然，以如
上述。... 例如收養子女違反民法第一０七三條及第一０七四條
，通說認為其收養無效，但最高法院判例認為僅得向法院請求撤
銷，我國權威學者史尚寬先生曾列舉五點理由，嚴加批評，亦僅
具「學術價值」而已，不足動搖判例之事實上拘束力。
以上引自《民法實例研習---民法總則》，1999年10月版，第十六頁
....最高法院判例是否具有法源性質，頗有爭議，惟司法院大法
官解釋將違憲審查的對象，由法律及命令擴大及於最高法院（及
行政法院）的判例，認為其在未變更前，有其拘束力，可為各級
法院裁判之依據（釋字第一五三號、一五四號）。又司法院大法
官亦認最高法院「決議」亦得作為違憲審查的客體，（釋字第三
七四號）。
引自《民法叢書---法律思維與民法實例》，2000年9月版，p.228
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夜中不能寐，起坐彈鳴琴。 薄帷鑒明月，清風吹我衿。
孤鴻號外野，朔鳥鳴北林。 徘徊將何見，憂思獨傷心。
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◆ From: 211.74.11.26