法治良知的艱困辯難
⊙顏厥安
還好二二八牽手的百萬民眾果然無用，因此不會亢奮地想要包圍哪一棟建築，
要求某某人下台。幸運地如今台灣各種法政人士都有公民意識與法治理念，
雷震、殷海光在天之靈，再也不需要為波士頓通訊式的論述感到悲涼。
即便如此筆者仍不敢輕易地說，不論選舉結果如何台灣社會都將獲得某種進步。
歷史的狡獪隨時可能給我們驚人的一擊。
在轉型正義中最難以釐清的就是歷史既成權力的正當合法性（legitimacy）疑義，
亦即以歷史沈澱之結構霸權地位來主張的形式合法性。所有的保守主義法學，
當其正當性已日益稀薄時，極易轉成法律的形式主義、原始主義或概念法學。
甚至可以這麼說，法律思維原本就帶有推定兩造出發點平等，忽略既有的政社經文
等宰制關係的特色。也因此在美國保守派會說，種族區隔但平等的制度以及將墮胎
婦女關進牢裡的法律，都沒有違反制憲者的原意，都是合憲的。在台灣，國會不用
改選、政黨黨產、檢察官的羈押權等也都是合憲合法的。
此等論述至少有幾重問題。比較常被提到的，是其脫離歷史社會既有權力結構
的非對稱性，總是想要為各種宰制壓迫找到一個具有破碎形式合法性的安穩巢。
當國民黨翻箱倒櫃地由制憲史料與陳年公文中找出中華民國的延續性與黨產的
合法性時，發黃紙片又豈止得住中國與台灣人民的訕笑呢。
其次則是法治概念觀（conception）的貫通問題。以熱門的公投是否合法為例，
較淺顯的層次是，如果泛藍自認其以多數通過的十七條是合憲的，那基於總統權限
不得由法律創設的原則，此條就只能是總統國安決策權的諮詢公投。對條文內涵的
把握，則只能是憲法賦予總統的實質威脅判斷說，而不可能是緊急狀態說，因為後
者一旦出現，憲法要求並賦予總統的另有緊急處分權限（增修條文第二條第三項）。
較為深層地說，法學論述豈可僅破碎褊狹地只咬一處，而刻意忽略整部公投法處處
充滿違憲箝制人民公投權利的規定，把公投作為對抗國會的權利整個扭曲為由國會
所霸占的權力。筆者願意認真地看待任何出於整全法（law as integrity）貫通概
念觀的法律詮釋，但破碎形式主義的違法說實不比當年禁書違法的主張更高明。
更為嚴肅複雜的問題則是，法治理路與公民良知的一致性。筆者從不認為綠色政客們
是高尚的人權鬥士，但是當許多聲音似乎誠正地（ decently）在質疑公投合法性時，
筆者實不免努力地回想這些聲音在面對過往（甚至當前）許多關鍵議題時到底採取了
何種態度。也正是在此種時刻，筆者突然驚覺，已經年過四十的我，竟然需要開始辛
苦地為過往言行找到自圓其說，卻總不得圓滿的詮釋。筆者尚不清楚法治論述與公民
良知如何求取反思平衡，只是想指出，在此等艱困辯難中，也許蘊含有某種民主深化
的重要能量，等待著後大選之公共論述的深入耕耘。
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