→ didadi:為什麼這個類推感覺不是很適用 :P 推 218.161.3.147 07/16
→ hsuans:說實在的我看不太懂這一句。妳不是封網? 推 218.161.2.161 07/16
→ didadi:這是一個很長的故事 然後推文不能聊天 推140.112.203.229 07/16
→ hsuans:推不能聊天是誰規定的 推 218.161.2.161 07/16
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作者: Androgyne (Things money can't buy) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 17 00:39:05 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't buy)》之銘言：
: ※ 引述《octoberone (~~)》之銘言：
: : 類推適用法律是否將導致十個法官有十個法律見解,侵害法律的可預見姓?
: 爸爸媽媽不整天跟在小孩子身邊是否將導致十個小孩子有十一個惹禍，
: 侵害不特定多數人的生命、身體、自由或財產？
以「客觀上存在著永不變動的固定法律文義」這樣的形上學基礎去問類
推適用與法律之可預見性的問題，提問本身就太拙劣。稍微檢討一下自己的
assumption就曉得了。
有如以為只要父母沒有盯著，小孩就絕對會出事那樣的簡單形式論證一
樣拙劣，認為客觀上有一個與父母之注意程度成同質之反相關關係的惡害。
--
狄馬喬即使被三振了，
也是很好看的。
--Ted Williams
--
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◆ From: 219.91.32.70
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作者: octoberone (~~) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Mon Jul 28 15:45:47 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't buy)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't buy)》之銘言：
: : 爸爸媽媽不整天跟在小孩子身邊是否將導致十個小孩子有十一個惹禍，
: : 侵害不特定多數人的生命、身體、自由或財產？
: 以「客觀上存在著永不變動的固定法律文義」這樣的形上學基礎去問類
: 推適用與法律之可預見性的問題，提問本身就太拙劣。稍微檢討一下自己的
: assumption就曉得了。
: 有如以為只要父母沒有盯著，小孩就絕對會出事那樣的簡單形式論證一
: 樣拙劣，認為客觀上有一個與父母之注意程度成同質之反相關關係的惡害。
類推適用本質上是一種法官造法，也就是回溯性的判斷權利是否存在,
也就是紛爭發生時並無明文解決,法官依自己的價值觀去適用本質不同的法律
最後,權利的存在是因為法官認同一造的見解,而不是法律明文上賦予當事人的
權利當事人勝訴只會認為運氣好碰上意見相同的法官或是聘了口才好的律師,
在認為法律有[唯一正解]的前提下,就應該依照法律的原則去判斷權利之歸屬,
否則在法律得以隨意類推的前提下,法院的判決將無異於樂透摸彩,法律也將失
去公信力
--
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◆ From: 203.68.107.229
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Mon Jul 28 18:19:49 2003
※ 引述《octoberone (~~)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't buy)》之銘言：
: : 以「客觀上存在著永不變動的固定法律文義」這樣的形上學基礎去問類
: : 推適用與法律之可預見性的問題，提問本身就太拙劣。稍微檢討一下自己的
: : assumption就曉得了。
: : 有如以為只要父母沒有盯著，小孩就絕對會出事那樣的簡單形式論證一
: : 樣拙劣，認為客觀上有一個與父母之注意程度成同質之反相關關係的惡害。
: 類推適用本質上是一種法官造法，也就是回溯性的判斷權利是否存在,
: 也就是紛爭發生時並無明文解決,法官依自己的價值觀去適用本質不同的法律
: 最後,權利的存在是因為法官認同一造的見解,而不是法律明文上賦予當事人的
: 權利當事人勝訴只會認為運氣好碰上意見相同的法官或是聘了口才好的律師,
: 在認為法律有[唯一正解]的前提下,就應該依照法律的原則去判斷權利之歸屬,
: 否則在法律得以隨意類推的前提下,法院的判決將無異於樂透摸彩,法律也將失
: 去公信力
幫幫忙，如果「紛爭發生時並無明文解決」，
又如何「依照法律的原則去判斷權利之歸屬」？
類推是「隨意」的，且「法官依自己的價值觀去適用本質不同的法律」？
至少好好讀一下法學緒論吧？
不然也請說明一下，在欠缺所謂「明文」規定的情形下，
怎麼做才不是在買樂透？
--
莫聽穿林打葉聲，何妨吟嘯且徐行。
竹杖芒鞋輕勝馬，誰怕，一蓑煙雨任平生。
料峭春風吹酒醒，微冷，山頭斜照卻相迎。
回首向來蕭瑟處，歸去，也無風雨也無晴。
--
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◆ From: 140.112.151.150
→ ikehunting:我覺得他是在說德沃金 推 203.68.107.253 07/30
→ ahyang:同意一樓...誤解來自原作者放錯context.. 推 61.228.97.186 07/30
→ Alfred:Dworkin？別鬧了……XD 推 218.166.30.130 07/30
→ ahyang:只要把他說的類推適用改成法官裁量.. 推 61.228.97.186 07/30
→ Alfred:各位真是善解人意……我敗了……XD 推 218.166.30.130 07/30
→ ahyang:當然這裡'裁量'的意義也需要適度指明 推 61.228.97.186 07/30
→ Androgyne:Dworkin何時說法官可以憑自己的價值來決定 推 210.203.81.209 07/30
→ Androgyne:那根本就叫無法律狀態，不叫類推適用 推 210.203.81.209 07/30
→ ahyang:Dworkin沒說可以這樣，但說過不可以這樣 推 61.228.113.23 07/30
→ ahyang:這是一個"客體錯誤"的例子.... 推 61.228.113.23 07/30
→ ikehunting:推客體錯誤. 推 203.68.107.253 07/31
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作者: Simon (我是素食寶寶喔) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 31 11:01:31 2003
※ 引述《octoberone (~~)》之銘言：
: 類推適用法律是否將導致十個法官有十個法律見解,侵害法律的可預見姓?
我對法律不熟 沒上過法續 有錯多包函
昨日逛書店 看到學林出版社 有本 刑法類推與司法造法 的書
談到一般說來類推多適用於民法 旦刑法因罪刑法定主義
而不適用類推
但作者卻希望 談談刑法類推的空間 與司法造法
我想在思考類推時 也可想想 為何民法類推大家可接受
刑法則不行
期間的差異 或許可以解答上述問題吧
--
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◆ From: 218.161.0.248
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作者: hsuans (你今天TSAO了嗎?) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 31 11:36:17 2003
※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
: ※ 引述《octoberone (~~)》之銘言：
: : 類推適用法律是否將導致十個法官有十個法律見解,侵害法律的可預見姓?
: 我對法律不熟 沒上過法續 有錯多包函
: 昨日逛書店 看到學林出版社 有本 刑法類推與司法造法 的書
: 談到一般說來類推多適用於民法 旦刑法因罪刑法定主義
: 而不適用類推
: 但作者卻希望 談談刑法類推的空間 與司法造法
: 我想在思考類推時 也可想想 為何民法類推大家可接受
: 刑法則不行
: 期間的差異 或許可以解答上述問題吧
你不是說了嗎?
刑法是規定什麼是違反法秩序的行為，應該處罰的是哪些。
以前當然也有可以類推適用的刑法，但是現代的國家不太可能用。
因為罪刑法定啊。而且事實上刑法並沒有完全排除「對犯罪人有利」的類推。
民法的目的，就是要解決人與人之間的問題。但是人與人之間的行為態樣太多。
法條無法窮盡的時候，就需要用到類推。
因為如果法條沒有規定一個人的行為有犯哪條罪，那就是無罪吧。
可是民法的兩造當事人是平等的，不用類推的話，法院不能放在那裡，不去解決問題啊。
--
「我從高中時代就沒有不推倒蘿莉反被推倒的經驗，如果有，那一定是歐巴，
但卻被他人判定是蘿莉。」
http://tw.user.bid.yahoo.com/tw/booth/panhsuanwu
--
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◆ From: 218.167.33.20
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作者: Simon (我是素食寶寶喔) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 31 13:11:26 2003
※ 引述《hsuans (你今天TSAO了嗎?)》之銘言：
: ※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
: : 我對法律不熟 沒上過法續 有錯多包函
: : 昨日逛書店 看到學林出版社 有本 刑法類推與司法造法 的書
: : 談到一般說來類推多適用於民法 旦刑法因罪刑法定主義
: : 而不適用類推
: : 但作者卻希望 談談刑法類推的空間 與司法造法
: : 我想在思考類推時 也可想想 為何民法類推大家可接受
: : 刑法則不行
: : 期間的差異 或許可以解答上述問題吧
: 刑法是規定什麼是違反法秩序的行為，應該處罰的是哪些。
: 以前當然也有可以類推適用的刑法，但是現代的國家不太可能用。
: 因為罪刑法定啊。而且事實上刑法並沒有完全排除「對犯罪人有利」的類推。
: 民法的目的，就是要解決人與人之間的問題。但是人與人之間的行為態樣太多。
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 法條無法窮盡的時候，就需要用到類推。
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
我覺得 您以這樣的理由去推論 民法需有類推輔助民法之不足
一樣的理由 也可套用在刑法上喔
難道人與人之間的刑事行為樣態就比較少
刑法法條就一定可以窮盡嗎
刑法之所以高舉罪刑法定主義 應有其更深層的法理吧
: 因為如果法條沒有規定一個人的行為有犯哪條罪，那就是無罪吧。
: 可是民法的兩造當事人是平等的，不用類推的話，
法院不能放在那裡，不去解決問題啊。
這則說明了 刑法似乎不存在這樣的問題
但民法卻會存在 類似的問題
只是我們為何會對民刑法設定如此不同的功能與角色呢
我法律念的少 多包函 多指教
--
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◆ From: 218.161.0.248
→ ikehunting:刑法不一定要發動啊 何必一定要類推 推 203.68.107.253 07/31
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作者: hsuans (你今天TSAO了嗎?) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 31 15:09:24 2003
※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
: ※ 引述《hsuans (你今天TSAO了嗎?)》之銘言：
: : 刑法是規定什麼是違反法秩序的行為，應該處罰的是哪些。
: : 以前當然也有可以類推適用的刑法，但是現代的國家不太可能用。
: : 因為罪刑法定啊。而且事實上刑法並沒有完全排除「對犯罪人有利」的類推。
: : 民法的目的，就是要解決人與人之間的問題。但是人與人之間的行為態樣太多。
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: : 法條無法窮盡的時候，就需要用到類推。
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 我覺得 您以這樣的理由去推論 民法需有類推輔助民法之不足
: 一樣的理由 也可套用在刑法上喔
: 難道人與人之間的刑事行為樣態就比較少
: 刑法法條就一定可以窮盡嗎
: 刑法之所以高舉罪刑法定主義 應有其更深層的法理吧
我這樣說，一個人的行為，可能會對別人有幫助，也有可能會傷害到他人。
對於別人有幫助的行為，刑法當然不罰。
對於傷害別人(或可能)的行為，刑法有可能會罰，也有可能不罰。
比如男女朋友分手，女朋友很傷(!)心，但是刑法並不處罰分手的行為。
但是刑法有可能會處罰你用棍子打了對方一下的行為。
對於個人而言，分手的痛苦可能遠大於「被打了一下」，但是法官並不會
對於分手的人給予處罰，即使我們會認為他是「加害者」。
您說的沒錯，人可能會用各式各樣的方式傷害他人。
但是，只要現行刑法沒有規定，那麼就不能類推適用，判分手者「傷害罪」
(不過刑法為什麼不處罰呢? 我覺得其實是加害者無法控制的問題)
還是回到我上一篇講的，民法是這樣，人民想要解決爭執，所以找上了法院。
法院能夠作的就是去判斷孰是孰非。甚至孰是孰非也不重要，只要能解決爭執的話。
但是刑法的目的並不一樣，它並不是「解決」什麼問題。
那刑法究竟是什麼目的，我自己是覺得他是為了「預防」下一次問題的發生。
而如果一個人被懷疑作了一個犯罪行為，檢察官要作的是「證明這個人有罪」
有幾個程序。
1、證明這個人有作這件事
2、這件事有構成要件該當，而且沒有任何的阻卻違法事由和免責性。
3、所以他犯了什麼「刑法」上的罪，應該被判刑。
那如果他有作某種行為，但是這個行為，刑法並沒有規定要處罰。那麼就不能
判他有罪。
為什麼會有「罪刑法定主義」?
這是一個很大的問題吧，不過簡單的來說，國家是一個具有非常強大力量的武力
組織，而且可以「合法的」使用暴力。侵犯人權。
那麼，我們不應該儘可能的縮小國家侵犯人權的範圍嗎?
: : 因為如果法條沒有規定一個人的行為有犯哪條罪，那就是無罪吧。
: : 可是民法的兩造當事人是平等的，不用類推的話，
: 法院不能放在那裡，不去解決問題啊。
: 這則說明了 刑法似乎不存在這樣的問題
: 但民法卻會存在 類似的問題
: 只是我們為何會對民刑法設定如此不同的功能與角色呢
: 我法律念的少 多包函 多指教
--
「我從高中時代就沒有不推倒蘿莉反被推倒的經驗，如果有，那一定是歐巴，
但卻被他人判定是蘿莉。」
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◆ From: 218.167.33.20
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Thu Jul 31 16:36:55 2003
※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
先聲明，以下的都只能算是抄書而已。
提供一點討論的基礎。
民刑法的區別，
其實應該注意到刑法是廣義的公法之一，
亦即，民法是處理地位平等的雙方之間的法律關係，
而作為公法之一的刑法，處理的是國家高權與一般人民之間的關係，
刑法的規定，直接涉及的不是誰有權利誰有義務，
而是國家能否對人民施加刑罰，這當然是影響人民的基本權的國家行為，
因此憲法上的法律保留與比例原則也都適用，
罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態，
這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式，
因此也最早被注意到的緣故。
類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，
其與法律解釋的界線，依照多數看法為是否仍在可能文義範圍之內，
若非，即不復為單純的解釋而成為類推適用，
類推並非任意，簡單的說就是要「等者等之，不等者不等之」，
進一步的解釋請自行翻書。
在民事案件中，因為法院有受理並處理的義務，
（好像是在法國民法典吧，有規定法院不得拒絕審理）
而法條不可能事先已涵蓋所有的生活事實，而又不一定存在可資適用的習慣，
因此類推適用成為必要的手段。
（一般似乎認為類推適用屬於民法第一條中的「法理」）
但在刑事案件中，既然罪刑法定原則是法律保留的最嚴格形式，
（突然想起來，好像可參照釋字443的解釋理由書，不過不太確定，太久沒念）
刑法第一條復又跟民法第一條長得不太一樣，
因此類推適用自然不能拿來用，
換句話說，為了防止國家高權太過容易侵犯人民的基本權，
因此在刑法中不採取類推適用的方式來解決問題，
當然，法院仍然有處理案件的義務，
但是此時的解決方式不再是讓法官去尋求本質上相同或相近的規範，
而是要求法官必須嚴守字義範圍，當案例事實超出法條文字所能涵蓋的範圍時，
就必須判定被告無罪。
也因此，既然禁止類推適用是為了防止國家高權的擴張，
那麼當類推適用有利於行為人的時候，也就不那麼嚴格的禁止類推了，
因為此時禁止類推的理由並不存在。（注意，這並不是沒有反對說，只是甚為無力）
然而以上的東西雖然是目前法學教育裡最基本的講法，
但也不是沒有可質疑的地方。（或許以下才是適合出現在本版的東西）
最根本之處或許在於，
民法與刑法這兩套觀看世界的角度之間的差異是不是真的那麼必要，
換個說法就是，公／私法之間的區別真的是那麼本質性的嗎？
國家施加刑罰固然是在侵犯人民基本權，
但民事案件中判原告敗訴不也是在否認其財產權？
當然，這之間或許輕重有別，也可能使用階層化的法律保留的概念就可以解決這個問題。
但是刑罰也可能只是判判罰金，到底孰輕孰重有時候還很難講。
另一個問題是，類推適用與法律解釋真的有那麼明確的界限嗎？
尤其是在遇到不確定法律概念的時候，所謂「可能文義範圍」其實不太有意義，
禁止類推並不一定就能達到法律保留的目的，
有時候因為立法的緩慢，禁止類推搞不好是讓我們失去的比得到的多。
隨便寫寫，大家隨便看看就好。
--
Some men see things that they are and say why;
I see things that never were and say why not.
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.csie.ntu.edu.tw)
◆ From: 140.112.151.150
→ hsuans:推alfred大 推 218.167.33.20 07/31
→ ahyang:真的有"確定的法律概念"嗎？ 推 61.228.96.60 08/01
→ Alfred:相對上來說還是有的，這種事情沒有絕對的 推 218.166.33.99 08/01
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作者: Androgyne (Things money can't bu) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Mon Aug 4 22:34:31 2003
※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
: 民刑法的區別，
: 其實應該注意到刑法是廣義的公法之一，
刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。
: 罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態，
: 這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式，
: 因此也最早被注意到的緣故。
罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
念其實也可以形成的。
: 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，
可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
推的對象，在沒有操作類推的思考之前，也是與一個語詞的意義或者一個事
物的概念不符的。
fiction的問題其實可以上溯到唯名論與唯實論的爭議。這個爭議可以
很好地解說古典的形上學對這個問題的兩種主要對立看法。
其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
種把握被稱之為類推。
至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。
--
狄馬喬即使被三振了，
也是很好看的。
--Ted Williams
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.csie.ntu.edu.tw)
◆ From: 210.203.87.110
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作者: natuerlich (語罷暮天鐘) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Mon Aug 4 23:10:04 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: : 民刑法的區別，
: : 其實應該注意到刑法是廣義的公法之一，
: 刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。
這要看在什麼樣的脈絡下談刑法的概念，如果在初民社會的脈絡下
這個問題的話，刑法當然就是共同體與共同體間，以及私人與私人間的
私法行為的責任安置，但是如果脈絡拉到一個主權國家已經興起的場域
下談這個問題的時候，因為私人間的高度侵害關係在相當程度內已經被
國家的主權所吸納，這時候說刑法是私法的一種就顯得沒有意義。
不過必須注意的是刑罰的再私人化，詳情請參Freiburg的Eser教授在
ZStW上的重要論文。
: : 罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態，
: : 這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式，
: : 因此也最早被注意到的緣故。
: 罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
: 念其實也可以形成的。
當然罪刑法定是平民與貴族鬥爭之後的產物，可是歷史的發展好像
不是因為平民與貴族間的關係才產生的，中間主要的問題在於國王的角
色，國王作為貴族中的一支，在教會法時代仍然享有相當程度的自主權
力，但是非屬國王一支的貴族系統，在中古時候的處罰權限是有限的，
可以說處罰的權限在於國王所代表的世俗體系和教會所代表的神職體系
，罪刑法定的發展大致上在教會的勢力開始衰敗之後，刑罰權整體上定
於國王的一尊而開始，最初的歷史是貴族與國王間的鬥爭，這可以從大
憲章明定了罪刑法定和後來德意志的刑事法法典化運動看得出來，特別
是查理五世訂出來的CCC這個東西，當時的德意志地區沒有所謂的平民
概念，真正有的就是諸侯與作為共主的神聖羅馬帝國皇帝間的這種貴族
與特別貴族的關係（當然，德意志地區在1806年以後的對抗是有限的）
。總結來說，罪刑法定的根本態樣在於貴族與國王間的鬥爭。
不過，親愛的安卓可以說我不懂地中海區的法律啦:P
: : 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，
: 可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
: 的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
: 是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
: 推的對象，在沒有操作類推的思考之前，也是與一個語詞的意義或者一個事
: 物的概念不符的。
: fiction的問題其實可以上溯到唯名論與唯實論的爭議。這個爭議可以
: 很好地解說古典的形上學對這個問題的兩種主要對立看法。
: 其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
: 徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
: 解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
: 個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
: 種把握被稱之為類推。
這也是要看什麼context之下吧？！從刑罰的作用來看，所謂以實證法作
為解釋對象的Auslegung根本是不可能的一件事，因為Macht的作用在中間發
揮了不能被掌握的隱藏作用，但是從一個刑法學嚴格論理的角度來看，如果不
能承認這種機制，這會使得刑罰的最後手段性喪失。
: 至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
: ，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
: 特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。
我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性這個罪刑法定根本理念
的限定，不管再怎麼類推，這個類推還是必須受到最後手段的局限，如果超
出了最後手段的範圍，刑罰的Justification就會失去，但是民事關係先天上
就沒有一個與法律關係自始矛盾的限制，縱然說誠信原則是私法關係的要項
，但是這裏的換算表是站在交換正義的前提下進行的，只要私人間的關係在
相當的程度內用任何的方式轉換原始關係的落差，在沒有明文規範的前提下
類推就可以順利地進行。相反地，國家預先已經將刑罰的分配正義框架框死
了，縱然不諱言可以操作，但是這種操作是有其限制的，至少沒有民事關係
內部的順利，這就會使得民事關係的第一條和刑事關係的第一條有著顯著的
不同。
x
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
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◆ From: 218.161.18.142
※ 編輯: natuerlich 來自: 218.161.18.142 (08/04 23:13)
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作者: ahyang (頭部共鳴ﳿ︠ ) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Mon Aug 4 23:10:32 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: : 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，
: 可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
: 的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
: 是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
請問是「擬制」嗎？
如果你能在fiction這個概念或議題上提供更多的指導或資訊，
可能可以幫助我更確切的理解你下面四行所表達的意思。
謝謝...
: 推的對象，在沒有操作類推的思考之前，也是與一個語詞的意義或者一個事
: 物的概念不符的。
: fiction的問題其實可以上溯到唯名論與唯實論的爭議。這個爭議可以
: 很好地解說古典的形上學對這個問題的兩種主要對立看法。
: 其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
: 徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
: 解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
: 個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
: 種把握被稱之為類推。
Kaufmann曾提到傳統的學說通常是在遇到"法律漏洞"時才發現需要類推，
也就是說，這只是一種填補法律漏洞的技術，
但是他的文章裡（如果我沒有理解錯誤的話）是認為，
類推的思維方式實際上是充斥在推論法律的活動中，
我的疑問是，請問您下面三行的陳述是基於哪一種意義的"類推"？
謝謝....
: 至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
: ，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
: 特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。
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作者: Androgyne (Things money can't bu) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 00:06:46 2003
※ 引述《ahyang (頭部共鳴ﳿ︠ )》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
: : 的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
: : 是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
: 請問是「擬制」嗎？
: 如果你能在fiction這個概念或議題上提供更多的指導或資訊，
: 可能可以幫助我更確切的理解你下面四行所表達的意思。
: 謝謝...
我之所以不翻譯fiction為擬制，是因為fiction本身就是很多義的字
眼，其實怎麼翻都只看到一面。fiction也可以是想像、虛擬等等。
打個比方說，經緯度是一個fiction，但是經緯度是不是「現實」、
「實體」或「實在」？根號二也是一個fiction，根號二是不是現實？如
果不專門討論法律的層面，以能否感知或能否經驗作為二分的標準，很容
易可以說這個是fiction或那個是fiction。但像是法律跟所謂法律事實這
種兩個都不是可經驗、可感知的東西，要怎麼去劃分何者是fiction，何
者不是fiction，就有點棘手。
: : 其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
: : 徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
: : 解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
: : 個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
: : 種把握被稱之為類推。
: Kaufmann曾提到傳統的學說通常是在遇到"法律漏洞"時才發現需要類推，
: 也就是說，這只是一種填補法律漏洞的技術，
: 但是他的文章裡（如果我沒有理解錯誤的話）是認為，
: 類推的思維方式實際上是充斥在推論法律的活動中，
: 我的疑問是，請問您下面三行的陳述是基於哪一種意義的"類推"？
: 謝謝....
: : 至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
: : ，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
: : 特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。
Kaufmann講的類推跟Savigny為代表之法學方法論講的類推其實是不
同層次的東西。Kaufmann從哲學的立場並沒有特別提出這一點。但是從思
想系譜的角度來說是應該分開的。
我指的是原作者想問的所謂類推適用這個操作。這裡說的類推適用應
該被界定為是指所謂填補漏洞或說法之續造的這種類推。Kaufmann要講的
類推，我感覺比較是在一種以存有論的型態呈現之詮釋學的基礎上講的類
推。
--
狄馬喬即使被三振了，
也是很好看的。
--Ted Williams
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◆ From: 210.203.87.110
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作者: Androgyne (Things money can't bu) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 00:24:31 2003
※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。
: 這要看在什麼樣的脈絡下談刑法的概念，如果在初民社會的脈絡下
: 這個問題的話，刑法當然就是共同體與共同體間，以及私人與私人間的
: 私法行為的責任安置，但是如果脈絡拉到一個主權國家已經興起的場域
: 下談這個問題的時候，因為私人間的高度侵害關係在相當程度內已經被
: 國家的主權所吸納，這時候說刑法是私法的一種就顯得沒有意義。
: 不過必須注意的是刑罰的再私人化，詳情請參Freiburg的Eser教授在
: ZStW上的重要論文。
在主權國家的場域下談任何法律問題，如果不斷想到以建制化的國家
力量為後盾的話，即使民法的概念都可以說是公法。
其實公法跟私法也可以說是根本沒有區分。
: : 罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
: : 念其實也可以形成的。
: 當然罪刑法定是平民與貴族鬥爭之後的產物，可是歷史的發展好像
: 不是因為平民與貴族間的關係才產生的，中間主要的問題在於國王的角
: 色，國王作為貴族中的一支，在教會法時代仍然享有相當程度的自主權
: 力，但是非屬國王一支的貴族系統，在中古時候的處罰權限是有限的，
: 可以說處罰的權限在於國王所代表的世俗體系和教會所代表的神職體系
: ，罪刑法定的發展大致上在教會的勢力開始衰敗之後，刑罰權整體上定
: 於國王的一尊而開始，最初的歷史是貴族與國王間的鬥爭，這可以從大
: 憲章明定了罪刑法定和後來德意志的刑事法法典化運動看得出來，特別
: 是查理五世訂出來的CCC這個東西，當時的德意志地區沒有所謂的平民
: 概念，真正有的就是諸侯與作為共主的神聖羅馬帝國皇帝間的這種貴族
: 與特別貴族的關係（當然，德意志地區在1806年以後的對抗是有限的）
: 。總結來說，罪刑法定的根本態樣在於貴族與國王間的鬥爭。
其實在國王的型態出現之前就已經有了罪刑法定這個東西。至於封建
制底下的各種領地處罰權則是比較後來的東西。不過要說沒有罪刑法定也
是可以，因為從古典時期開始就一直有一些神意裁判、擲筊拚輸贏這些事
情。
英國式的罪刑法定，則確實是國王跟貴族鬥爭的產物。
: 我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性這個罪刑法定根本理念
: 的限定，不管再怎麼類推，這個類推還是必須受到最後手段的局限，如果超
: 出了最後手段的範圍，刑罰的Justification就會失去，但是民事關係先天上
: 就沒有一個與法律關係自始矛盾的限制，縱然說誠信原則是私法關係的要項
: ，但是這裏的換算表是站在交換正義的前提下進行的，只要私人間的關係在
: 相當的程度內用任何的方式轉換原始關係的落差，在沒有明文規範的前提下
: 類推就可以順利地進行。相反地，國家預先已經將刑罰的分配正義框架框死
: 了，縱然不諱言可以操作，但是這種操作是有其限制的，至少沒有民事關係
: 內部的順利，這就會使得民事關係的第一條和刑事關係的第一條有著顯著的
: 不同。
我之所以在前篇說感覺上民法裡著名的類推例子也不多，是因為認為
民事關係大多數狀況下都很容易被有名（有名契約意義下的有名）的規範
類型模組給套住。個案可能千奇百怪，但大概就不脫那些類型。
尤其在近代這種法典化的規範撰寫方式跟所謂「歐陸法系」的所謂演
繹式方法下，不太容易看出以前那種從個案中形成一般性的規範的法學論
說方式，也就是所謂決疑論（Kasuistik）。後者的討論過程中什麼時候
需要類推，什麼時候需要法學意義下的擬制其實是蠻容易感受的。
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狄馬喬即使被三振了，
也是很好看的。
--Ted Williams
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◆ From: 210.203.87.110
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作者: natuerlich (語罷暮天鐘) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 00:53:15 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: : 不過必須注意的是刑罰的再私人化，詳情請參Freiburg的Eser教授在
: : ZStW上的重要論文。
: 在主權國家的場域下談任何法律問題，如果不斷想到以建制化的國家
: 力量為後盾的話，即使民法的概念都可以說是公法。
: 其實公法跟私法也可以說是根本沒有區分。
對啦，我知道這種說法，不過這種說法讓我想到周星星的名言：「這世界上
根本沒有食神，哥哥、姐姐、爸爸、妹妹只要有心，人人都可以是食神」。
根本的問題在於說，我們可以說公法的出現使得私法在某程度沒有了意義，
因為主權國家典律化的結果使得Recht實證法化，當然可以說什麼都是公法，
不過，現在擺在眼前的就是我國，甚或是德國法上就是分別了兩種法體系，
你要把刑法歸在公法那一邊還是私法那一邊就一定要決定一下嘛！
: 其實在國王的型態出現之前就已經有了罪刑法定這個東西。至於封建
: 制底下的各種領地處罰權則是比較後來的東西。不過要說沒有罪刑法定也
: 是可以，因為從古典時期開始就一直有一些神意裁判、擲筊拚輸贏這些事
: 情。
這可能要分得再細一點，罪刑法定作為一種實存與一種誡命，這應該是不同
層次的問題，前面到這裏的討論脈絡應該指的是罪刑法定作為一種刑罰發動
的誡命問題，如果談到的是一種實際的狀況，那麼漢摩拉比法典裏面就已經
有了以牙還牙的罪刑法定。
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
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◆ From: 218.161.18.142
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作者: natuerlich (語罷暮天鐘) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 00:59:31 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《ahyang (頭部共鳴ﳿ︠ )》之銘言：
: Kaufmann講的類推跟Savigny為代表之法學方法論講的類推其實是不
: 同層次的東西。Kaufmann從哲學的立場並沒有特別提出這一點。但是從思
: 想系譜的角度來說是應該分開的。
: 我指的是原作者想問的所謂類推適用這個操作。這裡說的類推適用應
: 該被界定為是指所謂填補漏洞或說法之續造的這種類推。Kaufmann要講的
: 類推，我感覺比較是在一種以存有論的型態呈現之詮釋學的基礎上講的類
: 推。
原po文到現在講的，確實就是那種Larenz式的類推概念，如果要說得更細一點，
這種概念把法體系當作一種內在具有價值的體系，體系的一部分一旦沒有充分的
規範，體系內的價值就會透過類推適用的方法，把這個規範的欠缺補起來，所以
在此要進行內在價值的比對，看你缺的用何種價值的規範內容反應來補比較好，
，所以才有進一步要看法之適用目的在那裏的問題。
Kaufmann講的那種類推確實就是另一種了，不過他的類推概念跟所謂「通說」的
類推概念差了很多，這種法學定於一尊的毒害是導源於某位據稱民法大師，但是
確僅引用特定幾家見解的人。
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◆ From: 218.161.18.142
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 07:57:02 2003
※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 其實在國王的型態出現之前就已經有了罪刑法定這個東西。至於封建
: : 制底下的各種領地處罰權則是比較後來的東西。不過要說沒有罪刑法定也
: : 是可以，因為從古典時期開始就一直有一些神意裁判、擲筊拚輸贏這些事
: : 情。
: 這可能要分得再細一點，罪刑法定作為一種實存與一種誡命，這應該是不同
: 層次的問題，前面到這裏的討論脈絡應該指的是罪刑法定作為一種刑罰發動
: 的誡命問題，如果談到的是一種實際的狀況，那麼漢摩拉比法典裏面就已經
: 有了以牙還牙的罪刑法定。
我想這又回到了老問題：罪刑法定意味著什麼？
就像一堆人在吵傳統中國到底有沒有罪刑法定，
但是我們常常不知道他們講的罪刑法定到底是什麼鬼東西。
罪刑法定作為一個目前還活著的制度，
其制度的核心內涵是一直在被討論、詮釋當中的，
也不斷的在變化，作為一個歷史相對論者，
我會認為直接使用這種概念去談過去的制度是極容易引發誤導的，
不同時代的不同制度可能隱藏著極不相同的內涵，
例如，只看到表面上鑄刑鼎就說這是中國成文法的開始，
我想也是對成文法的意義不加思索的講法，
成文法的意義並不只是把規範寫出來甚至公布，
更重要的是這套規範是如何運作的，寫出來的東西得到多大程度的貫徹，
這些東西通通都不討論，（一個原因也是沒有辦法討論，年代太久了）
就說我們以前好進步好棒，這似乎不是做學問的方法。
我的意思是，即使是討論實際的狀況，
要把那些東西稱為罪刑法定可能還是得再三思一下。
--
I pray thee, my good son, to be a father to my people.
Confort the poor, protect and shelter the weak,
and put right the things that are wrong.
-King Alfred the Great
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◆ From: 140.112.151.150
→ Androgyne:我當然是要惡搞爽達的！ 推 210.203.87.110 08/05
→ natuerlich:嘿，你有惡搞到嗎？ 推 218.161.13.69 08/06
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 08:43:20 2003
※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 在主權國家的場域下談任何法律問題，如果不斷想到以建制化的國家
: : 力量為後盾的話，即使民法的概念都可以說是公法。
: : 其實公法跟私法也可以說是根本沒有區分。
: 對啦，我知道這種說法，不過這種說法讓我想到周星星的名言：「這世界上
: 根本沒有食神，哥哥、姐姐、爸爸、妹妹只要有心，人人都可以是食神」。
: 根本的問題在於說，我們可以說公法的出現使得私法在某程度沒有了意義，
: 因為主權國家典律化的結果使得Recht實證法化，當然可以說什麼都是公法，
: 不過，現在擺在眼前的就是我國，甚或是德國法上就是分別了兩種法體系，
: 你要把刑法歸在公法那一邊還是私法那一邊就一定要決定一下嘛！
兩位學長已經講得很清楚了，不過，
公法或私法的區分我想到最後還是得訴諸現代國家和一般個人的差異性，
只要我們還是覺得有些東西當國家要來做的時候就是要嚴格限制，
這個時候似乎還是得創造出一個分類來做這件事情，
不管是不是用公法和私法的區分，
當然，或許不要用這種二分法也可以，
但是二分法在修辭上會有它的便利性。
--
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◆ From: 140.112.151.150
→ didadi:原來你的id是阿佛列王 :Q ....comfort 推140.112.221.212 08/05
→ Alfred:對耶，我一直都沒發現……眼花了 推140.112.151.150 08/05
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作者: Androgyne (Things money can't bu) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Tue Aug 5 23:45:59 2003
※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: : 這可能要分得再細一點，罪刑法定作為一種實存與一種誡命，這應該是不同
: : 層次的問題，前面到這裏的討論脈絡應該指的是罪刑法定作為一種刑罰發動
: : 的誡命問題，如果談到的是一種實際的狀況，那麼漢摩拉比法典裏面就已經
: : 有了以牙還牙的罪刑法定。
: 我想這又回到了老問題：罪刑法定意味著什麼？
當然要談論近代型國家採取立憲主義者的罪刑法定跟羅馬那種意義的罪刑法
定、或者大憲章的英國那種罪刑法定，有很多context的差異。不過我感覺比較
有趣的方向可能是進一步展開這個問題：「罪刑法定」意味著什麼、在哪幾個層
次上發揮作用、在那些面向上有比較強或比較弱的表現，等等。
問題是回到類推與罪刑法定這個事情上面，黃源盛教授喜歡講說唐律就有罪
刑法定，但是沒有類推禁止。把罪刑法定當成刑罰發動的誡命、或者說條件的時
候，是否必然可以導出類推禁止、以及（就算可以導出的話）是什麼樣的類推被
禁止，這樣的問題將會成為進一步的課題。
比方說同時自我定位為刑法學者的黃講到規範的類推與事實的類推，詳細內
容我不太記得了，但總之將規範類推的禁止看作是「西方型」罪刑法定跟唐律那
種罪刑法定的差異所在。至於事實的類推，則不被認為是一種可非難的操作。
可是類似這樣的看法，只要考慮到所謂規範的類推與事實的類推可能只是朝
四暮三跟朝三暮四的關係，就會發現不是很仔細。規範的類推必定是著眼於一個
理念的狀況（即構成要件所欲指涉的狀況）跟另一個特定時空下的現實狀況。而
所謂事實的類推必定也要參照兩個事實背後的某個標準或說類的特徵。
--
狄馬喬即使被三振了，
也是很好看的。
--Ted Williams
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Wed Aug 6 00:23:19 2003
※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: : 我想這又回到了老問題：罪刑法定意味著什麼？
: 當然要談論近代型國家採取立憲主義者的罪刑法定跟羅馬那種意義的罪刑法
: 定、或者大憲章的英國那種罪刑法定，有很多context的差異。不過我感覺比較
: 有趣的方向可能是進一步展開這個問題：「罪刑法定」意味著什麼、在哪幾個層
: 次上發揮作用、在那些面向上有比較強或比較弱的表現，等等。
: 問題是回到類推與罪刑法定這個事情上面，黃源盛教授喜歡講說唐律就有罪
: 刑法定，但是沒有類推禁止。把罪刑法定當成刑罰發動的誡命、或者說條件的時
: 候，是否必然可以導出類推禁止、以及（就算可以導出的話）是什麼樣的類推被
: 禁止，這樣的問題將會成為進一步的課題。
: 比方說同時自我定位為刑法學者的黃講到規範的類推與事實的類推，詳細內
: 容我不太記得了，但總之將規範類推的禁止看作是「西方型」罪刑法定跟唐律那
: 種罪刑法定的差異所在。至於事實的類推，則不被認為是一種可非難的操作。
: 可是類似這樣的看法，只要考慮到所謂規範的類推與事實的類推可能只是朝
: 四暮三跟朝三暮四的關係，就會發現不是很仔細。規範的類推必定是著眼於一個
: 理念的狀況（即構成要件所欲指涉的狀況）跟另一個特定時空下的現實狀況。而
: 所謂事實的類推必定也要參照兩個事實背後的某個標準或說類的特徵。
是啊，不過這樣的提問方式基本上是立基於當下的問題意識來問的問題，
無論如何，它要解答的是當下我們如何看待罪刑法定這回事情，
而不是要誠心去理解過去那個世界，傳統中國法在這樣的提問下只是討論的引子，
不是研究的重心。（這雖然似乎是Unger的做法，然而這絕非黃教授本意）
規範的類推和事實的類推這種區別，應該是來自某個日本學者，
我在某篇日文文獻上曾經看過日本人討論這個問題的時候搞了四說還是五說，
印象中其中就有談到這個區別。（文獻不在手邊）
誠然，類推基本上指的是規範的適用過程，
這裡必然包含了從事實到規範或從規範到事實之間的動態流程，
要去區別所謂規範的類推和事實的類推本身很難想像會有成功的可能。
不過對我來說問題的重點不在於罪刑法定究竟是什麼，
而在於唐律自始就沒有罪刑法定的意圖，
「斷罪無正條」的內容其實是在正面規定舉輕以明重和舉重以明輕，
姑且不論這和類推適用在規範上的結構是不是相似，
但是這個條文透露給我們的信息是很明顯的，
判斷的核心是在於應入罪或應出罪，而不在於律條有無規定，
（若斷罪無正條可用的時候，就舉輕以明重或舉重以明輕）
如果唐律一開始就連將罪刑限制在條文的意圖都沒有，
那麼去討論罪刑法定無異於緣木求魚。
這個規範方式基本上延用到大清律例，
只是大清律例對於出入人於罪的官員有更明確的處罰規定，
這反應出的不是罪刑法定的成熟，
而是皇帝對官僚體系的掌握更為深入。
呵呵，我一直在談些法律史的東西，似乎也和法理學這個板名有點偏離，
不過我相信這些都屬於jurisprudence，也應該屬於法理學的一部分。
至於我的理由，以前我已經說過了。
--
莫聽穿林打葉聲，何妨吟嘯且徐行。
竹杖芒鞋輕勝馬，誰怕，一蓑煙雨任平生。
料峭春風吹酒醒，微冷，山頭斜照卻相迎。
回首向來蕭瑟處，歸去，也無風雨也無晴。
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◆ From: 218.166.30.217
※ 編輯: Alfred 來自: 218.166.30.217 (08/06 00:24)
→ xanthorny:滿有趣的，我也修過他的課，像故事似的 推140.112.214.198 08/06
→ xanthorny:他好像講到唐律和大清律眼睛就會發亮似的 推140.112.214.198 08/06
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作者: natuerlich (語罷暮天鐘) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Wed Aug 6 00:51:07 2003
※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: 是啊，不過這樣的提問方式基本上是立基於當下的問題意識來問的問題，
: 無論如何，它要解答的是當下我們如何看待罪刑法定這回事情，
: 而不是要誠心去理解過去那個世界，傳統中國法在這樣的提問下只是討論的引子，
: 不是研究的重心。（這雖然似乎是Unger的做法，然而這絕非黃教授本意）
: 規範的類推和事實的類推這種區別，應該是來自某個日本學者，
: 我在某篇日文文獻上曾經看過日本人討論這個問題的時候搞了四說還是五說，
: 印象中其中就有談到這個區別。（文獻不在手邊）
: 誠然，類推基本上指的是規範的適用過程，
: 這裡必然包含了從事實到規範或從規範到事實之間的動態流程，
: 要去區別所謂規範的類推和事實的類推本身很難想像會有成功的可能。
我想了半天，還是不知道事實要怎麼類推？除非說對於事實的認識基點下，不同
的事實可以作相同的理解，然後在同一規範的前提下，不透過任何類推的作用，
直接將該事實解釋為一個合乎規範繫屬範圍的事實。
可是，這不就是等同於規範的類推嗎？
: 不過對我來說問題的重點不在於罪刑法定究竟是什麼，
: 而在於唐律自始就沒有罪刑法定的意圖，
: 「斷罪無正條」的內容其實是在正面規定舉輕以明重和舉重以明輕，
: 姑且不論這和類推適用在規範上的結構是不是相似，
: 但是這個條文透露給我們的信息是很明顯的，
: 判斷的核心是在於應入罪或應出罪，而不在於律條有無規定，
: （若斷罪無正條可用的時候，就舉輕以明重或舉重以明輕）
: 如果唐律一開始就連將罪刑限制在條文的意圖都沒有，
: 那麼去討論罪刑法定無異於緣木求魚。
: 這個規範方式基本上延用到大清律例，
: 只是大清律例對於出入人於罪的官員有更明確的處罰規定，
: 這反應出的不是罪刑法定的成熟，
: 而是皇帝對官僚體系的掌握更為深入。
: 呵呵，我一直在談些法律史的東西，似乎也和法理學這個板名有點偏離，
: 不過我相信這些都屬於jurisprudence，也應該屬於法理學的一部分。
: 至於我的理由，以前我已經說過了。
所以我會認為罪刑法定在整個歷史脈絡中真正會有意義的地方在於我們對於
犯罪限制的企圖上，特別是針對整部刑法典自我壓抑的機能層次裏面，換言
之，對於罪刑法定的理解應該是把它當作一種最後手段誡命的成文規則而已
，用Alexy的話來說就是刑罰的最後手段性是一種最佳化的誡命，罪刑法定只
這個原則的一個成文規則罷了。
如果用這個觀點想的話，其實罪刑法定的作用是有限的，雖然在Alexy那種
論證理論的context下，很難再用其他原則駁倒這個最佳化的誡命，但是如
果把Foucault那種微視觀點的權力分析拉進來的話，就可以很清楚地發現，
表面上不排除最後手段誡命的刑法，其實仍然不免是國權作用的縮影而已，
罪刑法定談得太多就會使得解釋學被國權化，對於台灣刑法學從罪刑法定開
始分析的策略，我以為是沒有理解到這種隱含權力意義的層次。
因此，對於整個刑法體系真正有意義的，毋寧說在於最後手段的這個原則，
如果不對於最後手段的這個觀點進行深入研討的話，空談著罪刑法定是沒有
任何意義的，台灣的刑法學現在這面臨著相同的問題，以權威性著作的林山
田老師教科書來說，最後手段之觀點放置的地方不是刑法的基礎原則，而是
在成立犯罪的實質要件之最後一個，放在開宗明義第一章的反而是沒什麼作
用卻被誇大其實的罪刑法定。
當然這種論點會受到一樣的批判就是，談這麼多最後手段，權力的企圖還是
會在其中蕩漾著。
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日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
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◆ From: 218.161.13.69
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作者: ahyang (頭部共鳴ﳿ︠ ) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Wed Aug 6 01:20:32 2003
※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: 我想了半天，還是不知道事實要怎麼類推？除非說對於事實的認識基點下，不同
: 的事實可以作相同的理解，然後在同一規範的前提下，不透過任何類推的作用，
: 直接將該事實解釋為一個合乎規範繫屬範圍的事實。
: 可是，這不就是等同於規範的類推嗎？
因為我沒有聽過前述黃老師的課或讀過前述"日本學者"的東西，
我猜想，（提供一個標靶...我想這樣我可以學得更多）
這裡的分別應該是說，在大前提和小前提所做的類推。
因為待審事實a找不到可用的規定（理想中應該有法律規定A來規定）
1.我們可以，找出跟a很像的事實b，然後用規定B來處理a
2.也可以找出跟A很像的，但的確存在的規定C，用C來處理a..
在1.的情況，如果有人問說，a真的不是b嗎？...
如果時空環境改變，我們發現a其實b的一種，這將只是適用法律的問題。
在2.的情況，如果有人說，A其實是用不同的文字講了與C一樣的東西，
那這就變成解釋的問題...A就是C或著A是C的一種。
A和C的差異，a和b的差異，講到最後其實都是評價的問題。
甚至，大前提裡的概念與小前提裡的概念畢竟都是概念，
不管是具體的事實還是抽象的規範，我們都要把它變成概念才能思考，
所謂事實與規範差別，能夠用語言說出來的，
恐怕只是在每個案件中概念涵蓋範圍的大小差異的比較而已。
問題在於我們什麼時候，憑什麼觀點認為兩個東西或兩個陳述相像或不相像，
我們其實可以不斷舉出橘子和蘋果不同點，也可以不斷的舉出他們的相同點，
但最後要吃橘子還是蘋果選擇因人而異。
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◆ From: 61.228.110.204
※ 編輯: ahyang 來自: 61.228.110.204 (08/06 01:34)
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作者: Alfred (Keine Ahnung) 看板: LegalTheory
標題: Re: [問題] 類推適用
時間: Wed Aug 6 16:19:21 2003
※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: 論證理論的context下，很難再用其他原則駁倒這個最佳化的誡命，但是如
: 果把Foucault那種微視觀點的權力分析拉進來的話，就可以很清楚地發現，
: 表面上不排除最後手段誡命的刑法，其實仍然不免是國權作用的縮影而已，
: 罪刑法定談得太多就會使得解釋學被國權化，對於台灣刑法學從罪刑法定開
: 始分析的策略，我以為是沒有理解到這種隱含權力意義的層次。
: 因此，對於整個刑法體系真正有意義的，毋寧說在於最後手段的這個原則，
: 如果不對於最後手段的這個觀點進行深入研討的話，空談著罪刑法定是沒有
: 任何意義的，台灣的刑法學現在這面臨著相同的問題，以權威性著作的林山
: 田老師教科書來說，最後手段之觀點放置的地方不是刑法的基礎原則，而是
: 在成立犯罪的實質要件之最後一個，放在開宗明義第一章的反而是沒什麼作
: 用卻被誇大其實的罪刑法定。
: 當然這種論點會受到一樣的批判就是，談這麼多最後手段，權力的企圖還是
: 會在其中蕩漾著。
我的疑惑在於，
從權力的角度出發，
無論談罪刑法定，或是最後手段，
都會在實然的層面解消了規範上應然宣稱的真實性，
因為權力無所不在的這件事情被揭露了，我們都知道了，
那，又如何呢？
Foucault的東西給我的感覺是很有破壞性，
能夠銳利的解析一些東西，
但是我懷疑到底接下來要怎麼論述下去，
又要怎麼生活下去……
當然，我們不能否定權力的存在，
也只能接受並去進行我們認為合理的權力操作，
然而這樣並沒有解決問題：何為合理？
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◆ From: 140.112.151.97
※ 編輯: Alfred 來自: 140.112.151.97 (08/06 16:19)