→ hyperion:這並不頂級 任何一本法經入門書都必講 推 140.115.85.7 05/30
作者 hsuans (大豆) 看板 LAW
標題 Re: [問題] 關於醫護的適法性？？
時間 Wed May 21 21:26:09 2003
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: 好的，我大致上確定了立場
: 1.實務上有認為醫療行為適用消保法。但是在學理上我覺得消保法
: 同時定義「商品」與「服務」本來就有問題。
: 前面說過，消保法是為了保護消費者，其中之一的原因是
: 消費者購買商品時通常不會與企業議約，因為企業本身已經擬好了定型化契約
: 而消保法必須對定型化契約加以限制以保護消費者之權益。
: 但是，如果是「服務」的話，因為服務原則上是一對一的。
: 律師是服務提供者，與客戶所訂的契約是能夠議約的。
: 醫師也一樣，醫師提供了醫療行為，但是其實是可以和其「客戶」當面協商的。
: 所以，我個人認為消保法的重點既然在抑制定型化契約，就不應該把「服務」也
: 納入消保法的保障範圍中。
然而，從經濟學（不是法律經濟分析）的立場來看，「商品」「服
務」實際上並沒有區分的必要。
定型化契約存在的現實理由是「交易成本」，議約很麻煩，一來一往
你修我改，耗費大量時間金錢；而這些耗費，相對於買賣契約標的物之
市場價格（真拗口），可能太過昂貴而讓交易變得不划算，結果阻礙了
對社會有利的交易發生。
（題外話。張五常將 transaction cost 譯為「交易費用」，視為實際
已發生的支出；但如果費用太過高昂，潛在的交易者在考慮此一費用後
決定不交易的話，那這個部份的費用就帶有「機會成本」的性質。換句
話說，transaction cost的中譯，要照其性質作判斷。算是一點經濟學
小註腳。）
但定型化契約也有問題。相信不必我再多說。即大企業可能將不平等
的條款寫入契約中，消費者要不然就是被迫接受，要不然就是簽字時不
注意，事情發生了之後才「啊~~怎麼會這樣」。消保法是在彌補定型化
契約普及下，消費者所損失的那一部份的議約自由，以及從此種自由所
可能享受的交易利得（gains from trade）。
既然節約交易成本的考量普遍存在，沒有理由會認為律師或醫師在進
行交易時還會與個別消費者分頭議定服務契約。定型化契約與該項交易
標的物（又來了）究竟是「商品」或是「服務」沒有關係。
: 2.關於「無過失責任」的部分，我相信這可能是原作者的重點之一。
: 我的立場很一致，就是「商品提供者」有錢，所以要求其付衡平責任是合理的。
: 「服務提供者」沒有錢，所以要求其付無過失責任就不合理。
: 為什麼無過失也要負責任? 這其實與「正義」無關。而是基於政策性
: 對於受害者補償的緣故。
: 就是因為要補償，所以有錢的人要出錢，另一方面這也促使著商品服務者能對其
: 商品盡更加注意。以求即使有無過失意外也不會發生令人遺憾的結果。
: 醫師有沒有錢? 醫師沒有錢
: 醫院有沒有錢? 醫院有錢
: 所以這是我的想法
（好，繼續我的經濟學魔咒）
在liability這個問題上，「有沒有錢」也不是重點。扯到有沒有
錢，就變成了「正義」問題。實際上，在這裡還用不著去討論「正
義」的內涵。
我不太想從頭講起。直接說，我們對於 liability 的分配，要看
交易的雙方對於損害的控制能力究竟有多少。以交通事故，汽車撞行
人為例：駕駛人可以控制車速，行人本身也有注意其安全的必要。如
果今天 liability 的分配法，是只要汽車撞到人，那麼駕駛就要賠償
行人的損失的話。那麼，必然會有些行人在過馬路時會比較不小心（
反正被撞了都是別人賠），增加意外發生的機率。所以最後設計成，
如果車速低於某個門檻（代表駕駛人足夠小心），但行人還是被撞的
話。那就是行人自己的問題，駕駛人不用賠。這樣的分配原則，與駕
駛人行人到底有多少財產，並沒有關係。
另外一點。舉證與法律程序也有實際成本。無過失責任就省下這個
成本，讓受害人直接得到救濟。（產品責任的問題上，通常設計上有
無瑕疪，主控權在生產者）
那麼，醫療責任呢？
醫生不得拒絕收治病患，但是醫療的專業知識卻掌握在醫生手上。
這裡面有很大的資訊不對稱問題。而且，醫療活動裡的因果關係，其
實不那麼確定，這東西一般稱之為風險。
但是我以為，醫療專業發展到現在，已經脫離過去那種，「走方郎
中搖串鈴」單兵作戰的方式。在中大型醫院裡更是如此，整個醫療活
動，是由一連串的專業與管理所組織起來的。醫療過失，將責任推到
替病人診療的那個特定醫師身上，無異於說，汽車機械有問題，而責
任不在最高領導層或公司本身，而在於製造那台汽車當時，生產線上
的特定工人或領班身上，而要求工人或領班為汽車的瑕疪負責。
這是醫生階級內部的政治經濟學。
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◆ From: 140.112.6.14
※ 編輯: hyperion 來自: 140.112.6.14 (05/30 00:24)
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作者: hsuans (大豆) 看板: Jurisprudenc
標題: Re: 再論醫護適法性的問題
時間: Fri May 30 08:37:27 2003
※ 引述《hyperion (青春癡呆小右派)》之銘言：
: 在liability這個問題上，「有沒有錢」也不是重點。扯到有沒有
: 錢，就變成了「正義」問題。實際上，在這裡還用不著去討論「正
: 義」的內涵。
: 我不太想從頭講起。直接說，我們對於 liability 的分配，要看
: 交易的雙方對於損害的控制能力究竟有多少。以交通事故，汽車撞行
: 人為例：駕駛人可以控制車速，行人本身也有注意其安全的必要。如
: 果今天 liability 的分配法，是只要汽車撞到人，那麼駕駛就要賠償
: 行人的損失的話。那麼，必然會有些行人在過馬路時會比較不小心（
: 反正被撞了都是別人賠），增加意外發生的機率。所以最後設計成，
: 如果車速低於某個門檻（代表駕駛人足夠小心），但行人還是被撞的
: 話。那就是行人自己的問題，駕駛人不用賠。這樣的分配原則，與駕
: 駛人行人到底有多少財產，並沒有關係。
: 另外一點。舉證與法律程序也有實際成本。無過失責任就省下這個
: 成本，讓受害人直接得到救濟。（產品責任的問題上，通常設計上有
: 無瑕疪，主控權在生產者）
我不得不說這是一篇頂級的論述，很大部分的更正我那粗淺而又未經深
思熟慮的自由主義的想法。(怎麼講話有點像大陸人?)
今天有一個新聞，說道一家的冷氣機突然爆炸，消費者很生氣的，(但
不是很傷心的，因為沒有什麼傷亡) 向廠商抱怨，廠商檢查以後發現
疑似是鳥在發動機裡築了鳥巢才會發生這種事情。
這到底是過失責任還是無過失責任?
我的意思是，今天很多的無過失責任，其是本質上還是一種過失責任。
這個標準愈來愈難作區分，廠商在提供商品或服務的時候是不是應該
考量到所有的情形。例如鳥不會拿鑽子把發動機打開，那他們是怎麼
跑進去的? 這個廠商設計的同型號發動機會不會都有一樣的問題?
所有同型的冷氣機會不會都有一樣的問題?
那麼，在設計上沒有考量到這個部分，算不算是廠商的過失?
這應該是設計可以克服的部分。
一般關於典型的無過失責任，最好的例子就是空難的理賠。
坐飛機有沒有風險，有。 能不能避免? 能。就是不要坐飛機
而服務提供者(所以你說的對，服務也會使用定型化契約)
想辦法盡全力的防治空難的發生，那幾乎已經是現代科技的大成了。
然而，空難還是偶爾(這個詞在這裡要用的很謹慎)會發生，有時候
可以證明是人為疏失，有時候不能。
因為舉證太困難了，即使是空難鑑定委員會，也很難還原事件的真相
但是在陸地上這種事情就不太會發生，我們幾乎可以確定一個計程車
司機如果載客撞到了電線杆，到底是計程車司機的錯還是電線杆的錯
(當然也有可能是車子故障的因素)
而且，我覺得還是(有錢)的問題，一個計程車司機去撞電線桿使得乘
客過世，如果司機還活著(?!)我們也不可能向他請求上千萬的賠償金。
因為他賠不起，可是航空公司，我們可以預期他有在保險分擔之下，
可以妥善付出照料家屬的金額。
而無過失責任，是不是應該把範圍愈來愈限縮呢? 這是我的想法。
: 那麼，醫療責任呢？
: 醫生不得拒絕收治病患，但是醫療的專業知識卻掌握在醫生手上。
: 這裡面有很大的資訊不對稱問題。而且，醫療活動裡的因果關係，其
: 實不那麼確定，這東西一般稱之為風險。
: 但是我以為，醫療專業發展到現在，已經脫離過去那種，「走方郎
: 中搖串鈴」單兵作戰的方式。在中大型醫院裡更是如此，整個醫療活
: 動，是由一連串的專業與管理所組織起來的。醫療過失，將責任推到
: 替病人診療的那個特定醫師身上，無異於說，汽車機械有問題，而責
: 任不在最高領導層或公司本身，而在於製造那台汽車當時，生產線上
: 的特定工人或領班身上，而要求工人或領班為汽車的瑕疪負責。
: 這是醫生階級內部的政治經濟學。
這個我非常同意，傳統的醫療行為被認為是，醫師--病患之間的關係。
但是現代的醫療體系當然不是這樣，
一個人去看病，首先有門診掛號，然後看了醫生a，看完了以後去領藥
(付錢就不必講了，因為付錢不太可能導致醫療過失)
過兩天回醫院住院檢查，護士要負責照料、給予藥物、點滴、醫檢師
要負責檢查，醫生要診斷，判斷治療方法，交待護士，護士要給藥，
安排開刀時間，醫生要開刀.......
這當中那麼多的醫療行為，中間只要有一個環節miss，就有可能導致
不可挽回的後果，但是這種miss通常可以被下一個醫療行為所糾正，
只要下一個醫療行為的施行者有作check的動作。而醫療疏失，很明
顯的就是連這種double check都沒有作。甚至是再下一個動作也沒有
作糾正的動作才會如此。
所以醫療過失並不只是一個人的錯，而是整條線的問題。
所以，施行者是不是應該，多花一點時間來注意病人及其資訊。
不管再怎麼忙，人命總是一條。不應該有任何理由去輕視它。
而這應該是sars過後，醫界現在應該要重新開始檢討的地方之一吧。
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近身球是正常的，
沒有近身球，就顯示不出外角球的威力
~~陳義信
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