九十三學年度第一學期期中考考題
一、 乙向甲買受土地一筆，約定價金為五百萬元。
（一）如該地交付與乙使用後，遲未辦理所有權移轉登記，嗣後甲死亡，其繼承人丙於
移轉登記請求權罹於時效後，向乙主張所有物返還請求權，是否有理由？（十五
分）
參考答案：
丙向乙主張民法第七百六十七條之所有物返還請求權，其要件有二：丙為土地所有權人
，乙為無權占有。
1.丙為所有權人
在本案中，甲雖已將土地出賣於乙，為尚未移轉所有權，故仍為所有權人。甲死亡後，
其繼承人丙依民法第一千一百四十八條規定，承受甲之一切權利及義務，故丙取得土地
所有權。
2.乙是否為無權占有
甲將土地出賣與乙，並將土地交付與乙。此時，乙雖未取得土地所有權，然依民法第三
百四十八條第一項規定，出賣人對買受人負有交付標的物之義務。而債權具有請求給付
與保有給付之效力，買受人依本條規定保有出賣人給付之結果—土地之占有。又依民法
第三百七十三條規定，買賣標的物之利益與危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。
本條所稱之「利益」，係指物之使用利益，買受人得依本條規定對出賣人主張就買賣標
的物自由為使用收益。因此，對出賣人而言，買受人為有權占有。丙為甲之繼承人，依
民法第一千一百四十八條規定，繼承甲對乙之債務，乙自得以對丙主張有權占有。
惟買受人之移轉登記請求權罹於時效後，買受人是否仍得以其對出賣人之債權主張有權
占有，即產生疑義。然依民法第一百四十四條第一項規定，請求權罹於時效並不使債權
消滅，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權而已。因此，乙對甲移轉登記請求權罹於時效
，並不使買受人成為無權占有人，乙仍得以買賣契約之債權對丙主張有權占有。因此，
丙向乙主張所有物返還請求權，並無理由 。
※本題所要考的重點在於：1.乙之占有本權；2.債權時效消滅是否使乙成為無權占有。
（二）如甲於訂約後，復以該筆土地為其債權人設定抵押權登記，乙向甲可主張何種權
利？（十五分）
參考答案：
民法第三百四十九條規定，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對買受人不得主張
任何權利。若出賣人違反本條規定，買受人得依民法第三百五十三條規定，依債務不履
行之規定行使權利。在本案之中，出賣人於買賣契約締結後，復以該筆土地為其債權人
設定抵押權。只要債務債務不履行，債權人即得依民法第八百七十三條規定，行使抵押
權，使買受人喪失所有權。此時即屬於民法第三百四十九條之權利瑕疵。
因出賣人設定抵押權係於買賣契約締結後，故無論依循「效果準用說」（認為此時
屬於「債務不履行」）或「要件準用說」（認為此時為「權利瑕疵」），皆是以出賣人
可歸責為其負債務不履行責任之要件。此時，若依「要件準用說」，此時應適用民法第
三百五十三條規定，依債務不履行之規定行使權利。此時，依題意所示，出賣人對於權
利瑕疵之發生（抵押權之設定），係屬故意，具備可歸責之事由。若抵押物尚未拍賣，
則準用給付遲延之規定，催告出賣人除去抵押權之負擔，並請求遲延之損害賠償；若出
賣人逾期未除去抵押權之負擔，則買受人得依民法第二百五十四條規定解除契約，並請
求不履行之損害賠償。若抵押物已經拍賣，則出賣人已陷於給付不能，出賣人得依民法
第二百二十六條之規定，請求不履行之損害賠償。
★ 至於德國學說區分「自始不能」與「嗣後不能」，而分別為「效果準用」與「要件
準用」之見解，因在嗣後不能採「要件準用」，故本題參考答案併入要件準用說討
論。
二、乙向甲買受中古汽車一部，約定價金為二十萬元，乙應於十月一日前來甲營業處所
取車。
（一）如乙於當日並未依約前往取車，甲乃以存證信函催告乙應於二日內前來取車，否
則解除契約，是否有理由？（十五分）
參考答案：
甲乙買賣契約約定，乙應於十月一日前來甲處取車，然乙於該日並未至甲處取車，
構成受領遲延，甲得否依民法第二百五十四條規定，催告解除契約。實務見解認為，民
法第三百六十七條規定買受人有支付價金與受領標的物之義務，因此若出賣人依債之本
旨提出給付後，買受人不履行其受領義務時，除構成受領遲延外，亦同時構成給付遲延
，出賣人得依民法第二百五十四條規定，催告解除契約 。
惟必須主給付義務給付遲延時，始能依民法第二百五十四條規定，催告解除契約。
所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並能決定債之關係（尤其是契約）類型
之基本義務。而買受人受領標的物之義務，有別於財產權移轉及價金支付，性質上並非
買賣契約之要素，亦未決定契約之類型，而且亦非對待給付義務之一部，並不能認為係
主要給付義務。因此，買受人受領標的物遲延時，出賣人並不得依民法第二百五十四條
規定，解除契約。故實務見解直接依照民法第三百六十七條規定，認為買受人受領遲延
構成給付遲延，出賣人得依民法第二百五十四條規定解除契約，並不妥當。甲之主張，
並無理由。
※很多同學在答題時，將民法第二百二十九條第一項之「給付定有確定期限」與民法第
二百五十五條之「定期行為」兩者，混為一談。其實，「給付定有確定期限」僅是清
償期為特定期間，逾越該期間後發生給付遲延效果。至於「定期行為」，則是非於履
行期履行給付，即不能達成債之目的。單純約定清償期並不當然使該債務成為「定期
行為」，必須使清償期成為債之要素者，始能稱之為「定期行為」。惟有定期行為，
債權人始能依民法第二百五十五條規定，不經催告逕行解除契約。在承攬契約之遲延
解約權中，亦涉及「定期行為」與「非定期行為」之問題，請各位務必了解兩者之區
別。
（二）如甲訂約後向乙表示，該車在友人丙處，茲以讓與對於丙之返還請求權而為交付，
是否有理由？（十五分）
參考答案：
甲得否以讓與返還請求權之方式，將汽車交付。實務見解認為，民法第三百四十八條
第一項規定，出賣人雖對買受人負有交付買賣標的物之義務，然依民法第九百四十六條第
二項規定，交付準用民法第七百六十一條之規定，出賣人自得以讓與返還請求權之方式履
行其交付義務。若依實務見解，甲若對乙以讓與其對丙之返還請求權之方式為交付，已履
行民法第三百四十八條之交付義務 。
惟買賣契約之目的，在於使買受人終局取得標的物之財產權，而得以對標的物自由為
使用收益。若不使買受人取得現實占有，買受人即無法對標的物為使用收益。因此，民法
第三百四十八條第一項之交付，原則上應以「現實交付」或「簡易交付」為限，而不包含
「占有改定」以及「讓與返還請求權」之方式交付。若出賣人欲以「讓與返還請求權」之
方式交付，則必須得到買受人之同意，否則不生債務清償之效力。因此，若甲未得乙同意
前，並不得以讓與其對丙之返還請求權之方式，履行其交付義務。故甲之主張，並無理由
。
（三）該車於訂約前，已為小偷所竊，則乙得向甲主張何種權利？（十五分）
參考答案：
如題所述，因汽車已為小偷所竊，故出賣人陷於自始主觀給付不能。此時出賣人無法
履行民法第三百四十八條之交付標的物及移轉所有權義務，依民法第三百五十三條規定，
買受人應依債務不履行之規定行使其權利。問題在於，於自始主觀不能時，民法第三百五
十三條究竟為要件準用或者效果準用，學說有所爭議。
有認為於自始主觀時，民法三百五十三條之「依債務不履行之規定」，係指法律效果
準用。亦即，無論出賣人就其自始主觀不能有無過失，均應負債務不履行責任。此說理由
在於，出賣人於締約當時，對其是否給付不能，應該知悉。因此，於有主觀不能之情事卻
仍締約者，於其確定無法履約時，即不得以自己不可歸責為由而免責，使符合當事人締約
之目的。亦即，出賣人於自始主觀給付不能時所負責任為「擔保責任」，不以故意過失為
要件。依此說見解，不論甲對於汽車失竊是否有過失，乙皆得對甲主張給付不能之損害賠
償。
為亦有見解認為，民法第三百五十三條之「依債務不履行之規定」，應指要件準用。
亦即，不問自始不能或嗣後不能，皆以債務人可歸責為要件。此說理由在於，過失責任為
民法之基本原則，而且自始不能與嗣後不能不應作不同處理，否則將造成兩者區分之困難
與不公。再者，民法第三百五十三條僅規定「依債務不履行之規定行使權利」，並未區分
自始不能與嗣後不能。因此，無論自始不能或嗣後不能，必須出賣人有過失時，始需負損
害賠償責任。因此，若甲對於汽車失竊有過失時，乙始得依民法第二百二十六條第一項規
定，請求損害賠償。
※若於一大題之中有數小題併存，除非題目有註明「承上題」外，原則上各題獨立存在。
因此，於本題作答時，不須要以第一題受領遲延為前提。
※受領遲延必須以債務人依債之本旨提出給付為前提（民法第二百三十五條），而在本案
之中，出賣人陷於自始不能，自不可能依債之本旨提出給付，自不構成受領遲延。因此
，並不適用民法第二百三十七條減輕責任之規定。
※在本案之中，因竊賊對於買受人並無任何得以主張之權利，故和民法第三百四十九條規
定無涉。
三、權利瑕疵擔保責任是否為無過失責任，其與債務不履行之關係為何？權利瑕疵是否限
於契約成立時存在者為限？請依現行法第三百五十三條之規定說明之。（二十五分）
參考答案：
（保留）
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