各位第一組的成員們
學長不太會用電腦
雖然把你們mail都加進去了
但是我不會一次寄信給那麼多人...........
有機會大家可以教教我,
這次還是不好意思.......
我只好po上來,
但大家放心這次是完整的
我沒有用刪節號.........[大家都知道我不敢把內容打出來的原因啦....]
好吧,下面就是我補充的.........
上次課輔我們談到了刑法的目的,以及如何審查一個行為是否具有應罰性和須罰性,最後我們用這個方法來解釋黃榮堅老師關於通姦罪的見解.這裡我把思考的過程補充給你們:
公式1: 凡是使用刑罰作為制裁的,一定是侵害了基本權. [應罰性]
公式2: 若是侵害了基本權,還是必須通過比例原則,最後手段性,罪則原則的綜合審查,如此才能確定該行為可以入罪化. [須罰性]
我們現在有兩條路走:
Way1: 我們認為刑法第239條主要在於保障婚姻家庭之形成基礎,這個可以和憲法第22條做連結. 因此通過了應罰性.
接著會有兩種見解:大法官釋字第554號認為,這種刑罰上的處遇對於目的的達成具有必要性.所以沒有宣告為違憲.
而黃老師則認為這種處罰對於婚姻家庭的保障,根本毫無助益.沒有適合性,縱使認為有適合性,也不具有必要性.因此違憲.
Way2:有人就想也許把它想成為了保障配偶的’報復權’或是’民事賠償的威脅權’,這樣子也許在第二階段須罰性審查就會通過,是的,他在比例原則的地方也許通得過,但在應罰性上面,我們卻找不到憲法上的連結點.結論一樣是違憲.
大家再想想看,有沒有第三條路?
下次課輔的一開始,我會先把上次沒講到的罪刑法定原則內涵,限時刑法,空白刑法的概念講一下,再帶大家看題目.
我這裡補充一個東西,順便帶入下次我們要談的主題:
假如我今天走進教室,對你們說,把手放在頭上,然後學鴨嘴獸叫三聲.
如果你們不認識我,你們就會把我噓走,不會有人真的學鴨嘴獸叫.
但如果我手上拿著一把槍,對你們說:邊學鴕鳥叫邊跑步,否則我就對你們開槍.
你們會如何做?
可以想像的是,我們的課輔教室一定會變成鴕鳥養殖場!
記不記得我說過法條是由:構成要件加上法律效果組成,第一次我說了:
把手放在頭上,然後學鴨嘴獸叫三聲.
但第二次我說:
邊學鴕鳥叫邊跑步,否則我就對你們開槍.
看出來了嗎,只有第二次我說的東西才能稱為’法律’
因為它有一個要件: 邊學鴕鳥叫邊跑步
還有不作為的效果:中彈!
我把’法律’標示出來是因為,不同的人會有不同的想法,
自然法論者他們認為法律是某種導源於神,或是自然界規律的東西,他具有一定的形式,或著是這樣說吧,法律和正義是相互一致的,如果你是不正義的’惡法’,那你就不是法了,所以我叫你們做的事情,顯然不能算是法律.你們沒有遵守的必要,一旦你們遵守了我發布的惡法,你們就真正地違’法’了.
但你想想看,一個因為遵守我公佈的鴕鳥法,而違反了自然法的人,她會如何呢?
很簡單,她會活下來,說不定我還會獎勵她.
就因為你違反自然法也不會有被制裁的可能,法實證主義者就說,自然法才不是法,法是國家以其強制力作為後盾的規範,沒有強制力的規範,根本不是法.
這就是我們現在最常接觸的思想,
法律不能只有構成要件
她一定要有法律效果.
否則頂多算是宗教或是道德誡命.
我給大家一個圖:--------------上課再補給大家………….
所以啊,效力是法的構成一個不可或缺的部份.
那效力從何而來?
強制力!! 如果我是超人,力量大過於國家,那我說的就是法律,只是現在我的力量沒那麼強,所以你們感到害怕的強制力不是來自於我,而是中華民國政府.
那中華民國政府又有多強呢?
這就會影響到刑法的效力. 注意喔,不包括時的效力.我們上課再來聊這點.
希望這個例子能讓你們了解自然法 實證法的區別, 至於功利法學派,
她就是說,一個規範如果現實上帶來了利益,她就是法律,只是這就沒辦法區隔出法律,道德,宗教信條的差異了.
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