課程名稱︰刑法總則二
課程性質︰必修
課程教師︰李茂生
開課學院：法律學院
開課系所︰法律學系
考試日期（年月日）︰98年1月14日
考試時限（分鐘）：100分鐘
是否需發放獎勵金：是
（如未明確表示，則不予發放）
97上 李茂生教授刑法總則(二) 期末考試題及參考解答（2009.01.14）
※請依本課程之見解作答
一、單選題（50分，每題5分）：請標明題號，每行答一題。
1.關於複數行為人的過失，下列敘述何者「正確」？(A)在組織中負責指揮監督者，
即使對結果之發生沒有預見可能性，但仍可基於監督過失的原理，與實際執行業
務者共同成立過失犯為結果負責；(B)階段性過失（多人先後對結果的發生提供助
力）之處理，應由全部有預見可能性的行為人共同成立過失犯為結果負責；(C)共
同正犯要求犯意聯絡，故過失犯不可能成立共同正犯；(D)以上皆非。（D）
2.關於違法性意識的錯誤，下列敘述何者「正確」？(A)行為人若欠缺違法性意識，
可以阻卻故意；(B)警察已提示拘票，但行為人未注意到而以為是違法逮捕予以反
抗，此種錯誤屬違法性意識錯誤；(C)對於文書內容之猥褻性此種行為客體所具社
會意義的錯誤，亦屬違法性意識錯誤；(D)若信賴公家機關的函示見解而生違法性
錯誤，可認為是有正當理由而不可避免的錯誤。（D）
3.關於故意，下列敘述何者「正確」？(A)為詐領保險金而放火燒屋，雖知屋內有人，
但並無殺害的意圖，故對於死亡結果無法令行為人負故意責任，只成立過失致死；
(B)為破壞食品公司商譽而在一罐鋁箔包中注射致命毒液再放回貨架上，對於實際
喝到的消費者有殺人的確定故意，對於其他可能喝到的消費者則有殺人的未必故意，
故成立一個殺人既遂與多個殺人未遂罪；(C)恐怖份子施放致命毒氣，對於毒氣擴
散範圍內的死亡、傷害結果均可認為有概括故意，可成立數個殺人罪、殺人未遂罪；
(D)以上皆非。（C）
4.甲想要得到乙的寶石，知妙手神偷丙的太太身染重病，而甲手邊恰有靈藥，遂告知
丙可用寶石來換藥。丙本已洗手不幹，迫不得已重作馮婦，卻因久未行竊沒update
科技新知，一拿起寶石便警鈴大作，驚動了乙被逮個正著。丙坦承事情原委，懇求
乙幫忙。乙雖心疼財物，但心想人命關天，同意丙拿走寶石去換藥，甲遂如願取得
了乙的寶石。試問丙應如何論罪？(A)乙的同意是在脅迫之下所為，不具任意性，
丙成立竊盜既遂罪；(B)丙已完成竊取行為，乙有無同意不生影響，丙成立竊盜既
遂罪；(C)乙的同意阻卻竊盜罪構成要件，丙已無竊取行為；(D)乙的同意是在竊盜
著手之後所為，丙成立竊盜未遂罪。（D）
5.承上題，請問甲應如何論罪？(A)竊盜罪的間接正犯，與收受贓物罪數罪併罰；(B)
竊盜罪的間接正犯，與收受贓物罪想像競合；(C)竊盜罪的教唆犯，與收受贓物罪
想像競合；(D)以上皆非。（D）
6.甲在麥當勞的餐桌上撿到一隻手機，本考慮交給櫃臺，但經過一番天人交戰後決定
據為己有。只是原來該手機並非遺失物，物主乙只是出去吸煙，一回來發現手機遭
竊立刻報警。甲客觀上構成第320條第1項的竊盜罪，但甲自己所認知的事實只構成
第337條的侵占脫離持有物罪，則甲應論以何罪？(A)第337條的侵占脫離持有物罪；
(B)第320條第1項的竊盜罪；(C)不構成任何犯罪；(D)以上皆非。（A）
7.下列何事例中甲不構成第271條的殺人罪（含殺人未遂）？(A)獵人甲在昏暗的森林
中以為仇人乙出現，開槍射擊，結果那不是乙而是一隻熊；(B)甲開槍瞄準乙，結果
射偏射中旁邊的一隻熊；(C)甲將乙推落懸崖，以為乙會摔死，結果乙被樹枝鉤住未
摔死，卻因找不到出路而於五日後餓死；(D)以上皆是。（A）
8.豪宅警衛甲巡邏時與竊賊乙相遇，認出乙是自己的朋友，轉身離去裝作沒看到，乙
遂進入屋內竊盜得逞，試問甲應論以何罪？(A)竊盜罪的共同正犯；(B)竊盜罪的幫
助犯；(C)不構成任何犯罪；(D)以上皆非。（B）
9.公務員之妻乙背著公務員甲向第三人丙索賄，甲在不知情之下以為丙是因其他原因
送禮品給乙而代為收受，此時甲乙是否構成第121條的普通賄賂罪？(A)甲乙為共同
正犯；(B)甲為過失犯，乙為間接正犯；(C)甲為幫助犯，乙為正犯；(D)甲無罪，乙
另構成詐欺罪。（D）
10.若在牛肉場跳脫衣舞的女郎構成第234條第2項的意圖營利而公然猥褻罪，則雇用她
的老闆應論以何罪？(A)該罪的共謀共同正犯；(B)該罪的間接正犯；(C)該罪的單獨
正犯；(D)該罪的狹義共犯。（D）
二、申論題（100分）：請標明題號作答。建議參考配分決定作答篇幅，若時間不足請
寫重點！
甲長期受老闆乙欺侮，向同居人丙哭訴，要丙為她報仇、讓乙「斷手斷腳」，丙
遂答應。當天出門前，甲為丙準備上了強烈迷藥的手帕，並準備酒菜讓丙飽餐。丙約
乙在酒館包廂見，假裝是要談生意，其實是打算等乙進來後，關上包廂門，找個藉口
走到乙身後，用手帕摀昏乙，再掏出身上的瑞士小刀捅乙的腳筋幾刀，讓乙變成掰咖。
在等待乙之時，丙點了一份清酒自斟自飲，一會兒發現有點意識朦朧，才想起出門前
才喝過酒，不同的酒混在一起容易醉。丙知道自己喝醉後會行為失控，但想說一把瑞
士小刀也殺不死人，遂只是盯著手帕想著自己的愛人。此時乙突然進入包廂走向丙，
丙一緊張也忘了要用手帕，直接一拳便將乙敲昏了。丙照原計畫拿出瑞士小刀捅了乙
的腳一刀，但此時突然酒氣上湧，丙陷入複雜酩酊，想起甲受此人欺負，頓生殺意，
竟改戳脖子將乙殺死。事後方知燈光昏暗中丙認錯了人，殺的不是乙只是進來察看的
酒館經理丁。
而幸運逃過一劫的乙其實也不是那麼幸運，原來乙之所以遲到是因駕車途中撞傷
了人。乙一拐彎看到前方50公尺路口處有一「熊貓」正要闖紅燈，想起適才廣播新聞
報導說動物園裡的大熊貓跑出來了，心想真巧竟被拎北遇到了！乙恰對政府的兩岸政
策感冒，也很討厭大熊貓，心想反正是你闖紅燈，撞倒你也不是我的錯，大不了上蘋
果日報，反正我們一家人都肚爛大熊貓，可能還覺得我很搖擺…乙當時時速60公里，
本有2、3秒的時間可踩煞車，胡思亂想耽誤到最後半秒，才驚覺不對：這隻熊貓跟人
一樣站直地行走，也比較敏捷，好像不是熊貓，而且這裡離動物園這麼遠，熊貓會跑
到這裡嗎…但趕緊踩煞車已經來不及了，還是撞了上去。原來那是附近辦園遊會穿著
熊貓裝的工讀生戊。
(一)試分析丙構成什麼犯罪及應如何論罪。（45分）
擬答摘要：
1.原因行為（酒醉以前）
(1)有死亡的危險性：酒癖、客觀情境（攜帶凶器、仇人）、與結果行為時空相
近（7分）
(2)與結果間有因果關連：結果行為中展現出的結果發生態樣是上述危險性的實
現（3分）
(3)責任關連：
A.原因行為時無殺人故意：「瑞士小刀也殺不死人」，對結果之發生只有低
概然性的認識。（5分）
B.結果行為時有殺人故意：客體錯誤，對「那個人」無錯誤，不阻卻故意。
（5分）
迳故意內容產生質變，溯及禁止，責任關連斷絕，原因行為無法為結果負責。
（3分）
(4)責任關連斷絕前：客觀上有重傷行為，已至著手（題目沒說已有結果），違法
，主觀上有故意，原因行為構成重傷未遂罪。（7分）
2.結果行為：（因原因行為責任關連斷絕，例外模式，以結果行為對結果負責）
(1)客觀上有殺人行為及結果，違法，主觀上有殺人故意（5分）
(2)對於使自己陷入限制責任能力狀態一事有過失，依§19Ⅲ補足結果行為時欠缺
的責任能力，構成完全責任能力的殺人既遂罪。（5分）
3.罪數：因無責任關連，殺人既遂無法吸收重傷未遂，數罪併罰（講義p.439、507。
講義雖明白這樣寫，但其實應是包括一罪，所以寫包括一罪或數罪併罰都給分）。
（5分）
(二)試分析甲的哪些行為構成什麼犯罪及應如何論罪。（30分）
擬答摘要：
1.關於丙的重傷未遂罪：甲僅成立教唆犯
(1)丙成立重傷未遂罪已如上題所述，甲的實行從屬、要素從屬均無問題。（3分）
(2)「要丙為她報仇」之行為成立教唆犯：
A.客觀上引起犯罪決意，與丙之犯行間有物理（告知受欺侮的資訊，以甲丙間
的關係適足以激起丙犯罪的決意）及心理的因果性。（7分）
B.主觀上正犯客體錯誤，以丙所特定的客體為甲所特定的客體，故甲有教唆甲
殺丁的故意（講義p.490）（5分）
(3)「準備手帕」之行為不成立幫助犯：幫助行為的效果未貫穿到結果，與結果間
無條件關係（無物理因果性只剩心理因果性）。（5分）
(4)「準備酒菜」不是幫助行為：對犯罪之發生沒有促進效果。（3分）
2.關於丙的殺人既遂罪：甲不成立任何犯罪
(1)甲的從屬性要求無問題。（2分）
(2)客觀上甲有教唆行為（與丙之犯行間有物理及心理的因果性同前述），但主觀
上無教唆故意（未認識）。「過失教唆」不處罰（講義p.496）。（5分）
結論：甲僅成立重傷未遂罪的教唆犯。
(三)試分析乙構成什麼犯罪及應如何論罪。（25分）
擬答摘要：
1.客觀上有傷害行為：
「不踩煞車」是以不作為方式造成結果，結果有迴避可能性（如題目中所述），乙有
保證人地位（前行行為）、支配領域、作為義務。（或者未討論不作為，討論作為犯
中的實行行為性、因果關係。）構成要件該當且違法。（7分）
2.主觀上：
(1)沒有傷害故意：
分析乙心理事實的內容，雖想要撞上去，但未認識到行為客體是「人」。（5分）
抽象事實錯誤，認識的犯罪與實際發生者在法益方面無共通性，無法在重
合範圍內認定故意。（3分）
（宰殺野生動物、毀損等犯罪不處罰過失，不另成罪）
(2)有過失：
過失所要求的預見可能對象即故意所要求認識的對象，則對行為客體「人」有無
預見可能性？
A.規範上要求的意識緊張（客觀標準，人人皆應有）：開車時胡思亂想未集中
精神，未發揮。（5分）
B.實際上的個人預見能力（主觀標準）：一般人有能力認識到過馬路的是人不
是熊貓，乙未認識，非因認識能力低於一般人，而是因未發揮意識緊張。
（5分）（對於對方闖紅燈一事已經認識到，所未認識者只是「不是人」，
無信賴原則適用的問題）
∴未預見，但有預見可能性，有過失。
結論：乙僅構成過失傷害罪。
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◆ From: 140.112.224.128
※ 編輯: writ 來自: 140.112.224.128 (02/10 00:54)